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Los derechos del consumidor gozan de la protección constitucional. Expresamente el art. 42, CN, tutela algunos derechos del consumidor e implícitamente importa una suerte de constitucionalización de algunos de los derechos del estatuto del consumidor.
La ley Nº 24240 de Defensa del Consumidor (LDC) no protege al consumidor en todas sus posibilidades, pero brinda –luego de la reforma de la ley 24999– un marco razonable de tutela. Tampoco excluye la posibilidad de que otros ordenamientos especiales confluyan juntamente en la protección del consumidor. Se trata de un esquema que naturalmente se integra con otros ordenamientos, en un sentido protectivo del consumidor (salvo excepciones puntuales, tales como el art. 65, LDC).
Pocas cuestiones presentan tanta importancia en estas horas como la vinculada con el derecho del consumo y la protección jurídica del consumidor. Así, el derecho de los consumidores hace referencia a una norma integrante del orden público
de protección de la parte débil. Es una norma tuitiva que deja de tomar en cuenta la posición individual y contractual, para centrarse en al acto de consumo
.
Actualmente los consumidores encuentran tutela, dentro de la legislación argentina, en la LDC, juntamente con la Constitución Nacional, las leyes de defensa de la competencia, de lealtad comercial y otra normativa contenida en leyes especiales (ley 20680 de abastecimiento), ley 18284 (Código Alimentario Nacional), ley 14878 de vinos, ley 16463 de medicamentos. En Brasil, mediante su Código de defensa del consumidor. Por su parte, Paraguay cuenta con legislación en materia del consumidor recién desde el año 1998.
La Ley de Defensa del Consumidor trae consigo algunas reformas a los Códigos de fondo, tales como: el deber de información
, la regulación de la publicidad en sí misma y como elemento integrante de la oferta
, certificados de garantía, los vicios redhibitorios
, la responsabilidad de los integrantes de la cadena de comercialización (ley 24999)
, etcétera, como en el resto de la legislación vigente
.
Mediante el presente se analizarán algunos aspectos parciales de un tema muy desarrollado por la doctrina: las cláusulas predispuestas y su aplicación en el ámbito de consumo. Se procura analizar algunos temas desde una visión diferente a la tradicional, pero sin perder un adecuado esquema de tutela al consumidor.
El art. 37, LDC, señala, bajo el acápite Interpretación: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
En caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de la defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario.
Por su parte, la reglamentación impuesta por decreto 1798/1994, en su art. 37, señala que se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.
Las relaciones de consumo, como muchas otras relaciones jurídicas, se llevan a cabo a través de contratos, conforme lo señala el art. 1, LDC (cuando dice “contratan a título oneroso para su consumo final”).
La masificación contractual, la velocidad en las transacciones de productos uniformes y la necesidad de disminuir costos de transacción en las relaciones de consumo han llevado a las empresas a utilizar contratos con cláusulas predispuestas y/o de adhesión, que suponen una aceptación no negociada (o escasamente discutida) de las estipulaciones prefijadas.
Las leyes de consumo a nivel mundial y el ordenamiento jurídico argentino en particular no prohíben esta modalidad de contratación. Pese a ello, y teniendo en cuenta sus particularidades, las leyes de consumo tienden a limitar o establecer ejes de funcionamiento de estas cláusulas.
Estas limitaciones tienen como razón justificante las diferencias económicas existentes entre las partes (en la que una de ellas –usualmente la aceptante– se encuentra en inferioridad de condiciones para discutir o negociar el contenido contractual). Buscan equiparar (mediante normas imperativas o protectorias) los poderes de negociación, limitando la libertad del más fuerte no sólo en su faz punitiva (sancionando los excesos) sino también en forma preventiva (pues sabe que algunas cláusulas de su contrato contrarían previsiones normativas).
Sin dudas que el fundamento último radica en la “buena fe” de las partes contratantes. El contrato, conforme lo señala el art. 1198, CC, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. La buena fe no sólo regula y limita la actuación de las partes luego de celebrado el contrato, sino que también abarca su etapa precontractual e incluso postcontractual. La buena fe no es una noción rígida sino que es un estándar de actuación que tiene fundamentalmente en cuenta las circunstancias personales de las partes.
El sentido no sólo de la norma sino de todo el sistema jurídico de consumo procura respetar y equiparar (en una suerte de proteccionismo estatal) la equidad contractual entre las partes. Se procura que los consumidores (débiles contractuales) no celebren contratos desproporcionados o que confieran ventajas desproporcionadas a una de las partes (en desmedro de la otra).
Pese a que la LDC no alude expresamente a cláusulas abusivas (aunque sí su decreto reglamentario), el art. 37 tiende a regular el fenómeno que mundialmente se ha denominado como cláusulas abusivas.
Son cláusulas abusivas todas aquellas que, obviamente impuestas por una de las partes (generalmente la empresa y en forma unilateral) perjudican ilegítimamente a la otra (consumidor) generando una situación de desequilibrio económico entre los derechos y obligaciones.
Vale decir que para que una cláusula contractual sea abusiva, debe darse:
(i) la existencia un contrato (escrito o verbal) en el que se hayan pactado derechos y obligaciones de sus partes;
(ii) que la cláusula haya sido redactada o impuesta por una parte y sin margen de discusión en concreto sobre sus alcances y generalmente por el contratante fuerte (lato sensu) de la relación económica;
(iii) dicha cláusula debe perjudicar (o puede hacerlo) a la otra parte (contratante débil), imponiendo derechos u obligaciones que en situaciones de paridad contractual no aceptaría;
(iv) que se produzca un desequilibrio contractual irrazonable o no justificado.
La LDC, con buen tino y a diferencia de otros ordenamientos del derecho comparado, no ha procurado tipificar todos los supuestos de cláusulas abusivas sino que ha reseñado con alguna amplitud algunos estándares o ejes que pueden desbalancear el equilibrio contractual buscado.
Así, concretamente ha incluido cláusulas que:
(i) desnaturalicen las obligaciones;
(ii) limiten la responsabilidad por daños;
(iii) importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;
(iv) contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
(v) afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.
Las posibilidades, como en todo estándar, son ilimitadas, ya que se pueden incluir toda una serie de alternativas que, directa o indirectamente, albergan la situación tipificante. De hecho, en general, será la desnaturalización de las obligaciones la que, en cierto modo, imponga los ejes de la limitación.
La ambigüedad no es necesariamente una característica de la cláusula abusiva sino una modalidad empleada para confundir o producir errores en los consumidores (aun cuando puede tener efectos similares mediante el engaño). Es una cláusula confusa o que puede albergar varias soluciones posibles igualmente válidas.
Por ello, y sin que sea menester invalidar la previsión contractual, se establece una válvula de escape: las cláusulas ambiguas o confusas se interpretan –conforme lo establece la doctrina y jurisprudencia en forma unánime– a favor del consumidor y en contra del redactor de la cláusula. Sin embargo, ambas situaciones no necesariamente producen los mismos efectos: la interpretación de una cláusula puede hacerse en contra del redactor y, no obstante ello, puede no ser paralelamente beneficiosa para el consumidor; igualmente una cláusula puede permitir una cláusula favorable al consumidor y no necesariamente ser perjudicial para el empresario.
Aún más: puede suceder que una misma cláusula pueda albergar varias interpretaciones posibles (todas favorables al consumidor, aunque algunas más que otras). La ley en este punto no busca la solución más “equitativa” o “razonable” sino la más “beneficiosa” o “menos gravosa” al consumidor. No tiene cabida aquí el llamado “óptimo de Pareto”, según el cual una solución es eficiente si beneficia a alguna de las partes manteniendo la situación de los restantes (esto es, sin perjudicar a ninguno de ellos).
Aquí no importa si se perjudica al empresario o redactor de la cláusula siempre que exista alguna ventaja para el consumidor. Tampoco la ley mide las proporciones entre el beneficio del consumidor y el perjuicio del productor de bienes o servicios, pues se aplica aun cuando proporcionalmente sus desventajas sean mayores que las del consumidor.
Ahora bien, esta interpretación no puede albergar soluciones ilógicas o irrazonables en las que un mero capricho o mínima ventaja del consumidor ocasione un enorme dispendio económico o de esfuerzos al empresario. Es claro que ante la duda, la solución deberá inclinarse en favor del consumidor. Pero cuando el desequilibrio carezca de una razonabilidad justificada deberá optarse por una solución más razonable.
Una cuestión relevante a tener en cuenta radica en aquellos casos en que el empresario (proveedor de bienes o servicios) no ha redactado el contrato sino que ha sido un tercero o, incluso, el propio consumidor, quien ha utilizado un contrato tipo (eventualmente copiado de otras transacciones o contratos modelos publicitados en el libro).
La ley no exige, para aplicar la sanción del art. 37, LDC (esto es, tenerlas por no convenidas), que el contrato haya sido redactado por el proveedor de bienes o servicios. Esta norma se aplica igualmente en todos los contratos de consumo, aun cuando se haya redactado por un tercero imparcial a las partes.
Económicamente, la ley ha asignado los efectos de cualquier conflicto interpretativo al empresario. La carga de controlar y depurar las cláusulas ambiguas o abusivas sólo recae sobre éste. El consumidor sólo tiene el derecho de impugnar aquellas que lo afecten directamente. Si el empresario no fue diligente en dicha determinación, deberá cargar con los costos de esta negligencia.
La regla de que “nadie puede alegar su propia torpeza” tampoco resulta aplicable en este caso, aun cuando haya sido el propio consumidor quien haya redactado la cláusula. La ley presupone (legalmente) que el empresario está en mejores condiciones de controlar el contenido de un contrato y de evitar las situaciones conflictivas (y perjudiciales) para con el consumidor. Por ello, le impone esta carga, so pena de hacerlo con las consecuencias de una solución más beneficiosa para el consumidor (y, en algunos casos, más perjudiciales para el empresario).
El art. 37, LDC, es bastante enfático en señalar que las cláusulas abusivas se tendrán por “no convenidas”. La doctrina ha discutido cuál es el real alcance de esta “calidad”.
Así, se ha señalado que al tenerse por no convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia, y que por lo tanto la cuestión queda útilmente planteada cuando el consumidor introduce la pretensión de inexistencia de la cláusula, sin que tenga necesidad de accionar mediante una demanda en los términos estrictos del art. 330, CPCN
.
También se ha dicho que a los fines de la doctrina de los actos inexistentes a las cláusulas abusivas, la LDC estipula claramente que no debe haber existido consentimiento del consumidor acerca del contenido de la condición impugnada. De esta forma, al caer uno de los elementos estructurales del acto jurídico contrato, el consentimiento, la convención cuestionada deberá considerarse inexistente. En definitiva –se añade–, el legislador presupone que en relación con la cláusula cuestionada no existió acuerdo de voluntades emitido por las partes intervinientes en el pacto. En tal sentido resulta fundamental para la conceptualización del consentimiento la constatación técnica de voluntad por el sujeto involucrado, en el supuesto analizado la norma considera que no existió
.
Teniendo en cuenta que existe alguna tendencia en aceptar la diferencia entre nulidad e inexistencia y que de ambas posibilidades, sin dudas que la más favorable al consumidor (art. 3 y especialmente el art. 37, LDC) cabe aceptar –en este caso– que la cláusula abusiva debe considerarse “inexistente”.
Además, esta posición es refrendada por una interpretación terminológica de la norma, ya que la LDC no dictaminó expresamente la nulidad de la cláusula (pese a que así se aceptó –nulidad parcial– en el 1039, CC). Tener una cláusula por no convenida es tenerla como que no se pactó; es –en un sentido lógico– tenerla por inexistente.
Podría cuestionarse que la inexistencia no se incluyó tampoco textualmente en el régimen del consumidor. Sin embargo, aun aceptando que no es posible la inexistencia, lo señalado por la norma tampoco equivale a su nulidad. Por ello, sería menester crear un efecto o categoría jurídica nuevo: tener por no “convenida” una cláusula. Pero, a poco que se proceda a indagar los reales efectos de esta pseudo-categoría nueva puede percibirse que los efectos serán los mismos que la doctrina ha pregonado para el acto inexistente.
Estos efectos serán, en lo fundamental, los siguientes:
(i) posibilidad de que el juez califique oficiosamente como no pactada (inexistente) la cláusula abusiva;
(ii) dicha cláusula no podrá ser convertida en un acto válido; la cláusula se tiene por no convenida (independientemente de que el juez integre el contrato);
(iii) la inexistencia (esto es, que se tenga por no convenida) puede ser solicitada por todo interesado (aun el ministerio público) y en cualquier instancia del proceso (sin que pueda argüirse violación del principio de congruencia);
(iv) no se aplican (desde ningún punto de vista) las reglas de la nulidad de los actos jurídicos (ni siquiera el art. 1051, CC).
Es importante resaltar que para señalar que una cláusula es abusiva no sólo se debe analizar desde un punto de vista aislado, sino que deben valorarse todos los detalles y una adecuada visión “integral” del contrato. Ello así pues muchas veces la eventual desproporción de una cláusula puede tener un contrapeso en otra cláusula contractual.
Existen cláusulas que (por su propia naturaleza) carecen de razonabilidad y por ello deben ser tenidas por no convenidas independientemente del contrapeso que se diseñe. Por ello, también en esta problemática la razonabilidad del juez en la interpretación del contrato (y siempre teniendo en cuenta la visión más favorable para el consumidor) es indispensable.
El contrato, pese a que se compone por cláusulas, tiene un sentido unitario; y es lo que afianza justamente su causa final. El contrato, tal como se pacta por las partes, tiene un sentido que sólo puede ser analizado en su conjunto. No es una matemática suma de sus partes, sino que tiene una proyección unitaria que puede descomponerse en elementos y cláusulas.
El juez, al integrar el contrato (y
La ley preestipula o califica, casi
El sentido de la desnaturalización de una obligación no es preciso y configura más bien un estándar de valoración. “Desnaturalizar” es obviar o cambiar su naturaleza; sentido para el cual está previsto naturalmente dicha previsión. Por ello, la valoración de una obligación desnaturalizada sólo se puede realizar con un sentido razonable (y, por supuesto, de buena fe) y teniendo presente cuándo una obligación se pacta en un sentido normal, habitual o adecuada.
La desnaturalización de la obligación no puede realizarse de manera autónoma, sino que tiene en cuenta más bien el sentido del contrato. La obligación no será natural (normal o adecuada) cuándo no tenga una adecuada conexión (o proporción) entre la causa fin del contrato y el contenido de la obligación pactada.
Por otro lado, esta valoración sólo puede realizarse en un caso concreto y teniendo en cuenta las condiciones circunstanciales del acto (personales, de tiempo, modo y lugar) ■
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