. El que se excede no guarda ni ejecuta, por lo tanto, la regla que requiere un cierto y determinado modo de observarla y de ejecutarla. La regla tiene, pues, su contenido y sus límites. El que se excede obra en consecuencia, fuera de los límites, y quedará situado dentro de otros límites que eventualmente pueden ser regulados y constituir una nueva regla, regla que puede tener sus límites que los separarán de otras reglas constitutivas a su vez, de otros límites. Es posible, dicho en otras palabras, que una persona pueda encontrarse dentro de los límites de la justificación; es posible que pueda encontrarse dentro de los límites que hacen nacer el exceso, y es posible, todavía, que esa persona pueda encontrarse dentro de los límites del homicidio y fuera de los límites del homicidio calificado.
. El que se excede de los límites legales impuestos por la ley ejecuta un hecho ilícito porque, precisamente, ese hecho no se halla permitido por aquélla sino que se halla prohibido
.
Dentro de nuestro sistema jurídico, ¿es posible fundar el exceso como un hecho cuyo contenido de antijuridicidad es menor que aquella conducta que comenzó siendo antijurídica y que concluyó siendo antijurídica? ¿Es posible fundar una antijuridicidad mayor, más intensa, y una antijuridicidad menor o menos intensa? ¿Será que el concepto de antijuridicidad es unitario y no admite por lo tanto que pueda tener grados? Por medio del exceso del art. 35 del C. Penal, ¿resultará modificado el concepto de antijuridicidad que proviene de la Constitución y es consecuentemente seguido por el C. Civil? Veamos.
En primer lugar, el C. Penal nada ha dispuesto sobre el particular, de donde resulta que tener al art. 35 como un supuesto de menor antijuridicidad resulta original; se trata de una interpretación libre y, por lo tanto, desprovista de todo contenido legal. En consecuencia, es erróneo encontrar la razón de la pena del exceso en la idea de una antijuridicidad reducida, una antijuridicidad a medias
.
¿De qué manera funciona la antijuridicidad en el C. Penal? No es asunto complicado saber que ello ocurre toda vez que el hecho típico
no se encuentra al amparo de una causa de justificación que es, precisamente, la que impide que el hecho típico pueda llegar a ser antijurídico
. En consecuencia, un hecho típico será antijurídico cuando se encuentre fuera de toda justificante. El exceso se halla fuera de toda justificante porque el que se excede ya no se está dentro de los límites de aquélla; se encuentra fuera. Este encontrarse fuera no significa otra cosa que el hecho es antijurídico y, como tal, será insusceptible de regresar a los límites de la juridicidad
. Genéricamente, las causas de justificación encuentran su base en el cumplimiento del deber, es decir, de una obligación legal, o en el ejercicio legítimo de un derecho (C. Penal, art. 34, inc. 4º).
En el marco del derecho civil, ¿de qué manera funciona la antijuridicidad? ¿Es un concepto unitario? ¿Admitirá grados? Cabe recordar que los hechos son lícitos o son ilícitos (C. Civil, art. 898 ), y para que un hecho revista la calidad de ilícito precisa que sea prohibido expresamente por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía (C. Civil, art. 1066). ¿Qué es lo que impide en el mismo C. Civil que un hecho que ha causado daño no sea ilícito? El mecanismo es idéntico, porque si el hecho dañoso proviene del ejercicio regular de un derecho propio, o proviene del cumplimiento de una obligación legal, ese daño ya no podrá ser considerado como proveniente de un hecho ilícito (C. Civil, art. 1071). En una palabra, no resulta posible en el C. Civil entender que se haya establecido una antijuridicidad mayor y una antijuridicidad menor. Los hechos son lícitos o son ilícitos (C. Civil, art. 898), sin que sea posible una categoría intermedia de ilicitud
, y sin que sea posible establecer una antijuridicidad mayor y otra menor.
En otro orden de cosas, ¿qué calidad tiene el exceso en el derecho civil? Desde una perspectiva general se puede decir que el exceso es un hecho antijurídico porque ya no constituye el ejercicio regular de un derecho y, por lo tanto, la ley ya no ampara ese modo de ejercerlo. Un hecho pudo haber sido inicialmente ejercido dentro del ejercicio regular del derecho y, por el modo, haber dejado ese límite e ingresado al campo de la ilicitud. Pero en este caso, el C. Civil no dispone que esa antijuridiciad es menos antijurídica. Es, simplemente ilícita; nada más ni nada menos.
¿Se ha referido concretamente el C. Civil a una hipótesis de exceso? Es posible encontrar, por lo menos, un caso donde se hace referencia particular a él. Es cuando se considera la defensa posesoria como una especie de legítima defensa: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”. Este es un cuadro de legítima defensa, con el cual se quiere establecer que el daño a la persona o a los derechos del despojante no son considerados ilícitos; todo lo contrario, porque quien no se excede, no ejecuta a su vez un hecho ilícito. Pero, ¿y si se excede de los límites de la propia defensa? El hecho dejará de ser lícito y deberá ser considerado contrario a derecho. ¿Dispone el C.Civil que ese daño es menos ilícito por haberse excedido el defensor de los límites respectivos? Sobre el particular nada dice, como tampoco dice nada el art. 35 del C. Penal.
¿Qué queda pues para una conducta más antijurídica y para una conducta menos antijurídica? Pensamos que no queda nada, en razón de que la antijuridicidad de un hecho es un concepto unitario, así como lo es la calidad de hecho lícito. Se trata de ser o no ser; no de ser menos o de ser más. ■
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