Con el nuevo texto del art. 166 del Código Penal, según ley 25882
, se superaron los problemas que planteaba el sistema anterior en cuanto a la interpretación de si el arma utilizada para cometer el robo era tal cuando no servía para su específica función, o estaba descargada, o era un juguete que simulaba en su forma ser una verdadera arma
. Estas dificultades que planteaba la doctrina y la jurisprudencia en aquel entonces, tampoco pudieron ser superadas por la posterior introducción, en la Parte General, de la agravante genérica del art. 41 bis
Así, el actual art. 166 vino a impedir que sobre el robo pueda aplicarse esa agravante genérica, porque el uso de armas de fuego en contra de las personas o en contra de las cosas
ya está comprendida como agravante especial de este atentado contra la propiedad.
Pues bien; las armas de fuego pueden ser aptas para el disparo, pueden no serlo, y pueden, directamente, no ser armas pero que simulan serlo porque son de utilería o de juguete
. Estas tres circunstancias han sido tenidas en cuenta normativamente; para el primer caso, la escala de 5 a 15 años de prisión o reclusión se incrementa en un tercio cada una; para el segundo y tercer caso, la pena se disminuye y será de 3 a 10 años de prisión o reclusión. Es claro que con estas hipótesis, se agrava la figura básica
porque hubo peligro para la salud o la vida de la víctima; en tanto se disminuye, porque solamente con el auxilio de ese elemento se generó un poder intimidante o paralizante exento de los peligros anteriores.
De acuerdo con esta diferenciación, todo dependería de que el arma de fuego sea o no apta para el disparo, pero ¿cuándo debe ser apta esa arma para el disparo? ¿qué debe entenderse por aptitud para disparar? Si partimos de la definición de arma de fuego que nos brinda el Dec. 395/75
de la Ley Nacional de Armas y Explosivos, el inc. 1º del art. 3 dice que es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”. En otras palabras, si el arma, intrínsecamente, puede producir el lanzamiento de un proyectil a distancia
, por la combustión súbita de pólvoras, es apta para ese fin; es un arma de fuego apta para el disparo. ¿Necesitará el arma estar cargada con el proyectil
para ser considerada apta para el disparo? No será arma de fuego cuando no pueda ésta, por sí misma, lanzar un proyectil a distancia. En el citado decreto reglamentario no existe semejante afirmación, pero subyace en él, que el arma de fuego descargada sigue siendo arma de fuego, y si es arma de fuego, necesariamente debe ser apta para el disparo
.
Con mayor precisión al respecto, vemos que el inc. 21 del art. 3 define que el transporte de armas, de fuego o de lanzamiento, “es la acción de trasladar una o más armas descargadas”. Según lo que aquí se dice, resulta ser que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo; en otras palabras, las armas aludidas no dejan de ser tales si están descargadas: siguen siendo armas de fuego
.
El artículo 10 prohíbe la construcción de armas con piezas adquiridas como repuestos. ¿Será el cartucho o proyectil un repuesto? Según el uso del idioma, es repuesto la pieza o parte del mecanismo que se tiene dispuesta para sustituir a otra
. Además, el cartucho o tiro es el conjunto constituido por el proyectil entero o perdigones, la carga de proyección, la cápsula fulminante y la vaina requeridos para ser usados en un arma de fuego
. De este modo, todo indica que la munición, designación genérica de un conjunto de cartuchos o tiros
, no es parte del arma de fuego
.
Volviendo al transporte de armas de fuego, el art. 125 indica que tal actividad debe realizarse siempre por separado de sus municiones. En cuanto a éstas, si bien se hace la distinción respecto del arma – ya sea de guerra o de uso civil-, el artículo 114 establece que la autorización para la tenencia de un arma de fuego de guerra comprende también la autorización de tenencia de las municiones que permitan su uso
. A su vez, quien comercie municiones debe efectuar los asientos correspondientes a ingresos y egresos de igual modo que el destinado para las armas
¿Puede la munición no ser apta para su disparo? Desde luego que sí, porque una cosa es que el arma de fuego pueda disparar un proyectil a distancia y otra cosa es que esa munición, colocada en el arma apta para lanzarla, no pueda ser detonada por su propia cualidad intrínseca. Pueden ser varias las circunstancias que impiden a esa munición servir como tal
, pero que nada tienen que ver con el arma de fuego y su aptitud para disparar municiones.
Hasta aquí, podemos afirmar que el arma de fuego no requiere de munición para la aptitud del disparo
; que la munición no requiere de un arma de fuego para la aptitud de ser disparada
. La aptitud del arma para el disparo no es una calidad que le otorga la munición
. Que la munición apta sigue siendo apta, aunque sea colocada en un arma no apta para el disparo
.
Regresando al objeto de nuestro estudio, ¿a qué hace referencia el texto del tercer párrafo del inc. 2º del art. 166? Se refiere, claramente, a un arma de fuego no apta para el disparo
, y a un arma de fuego que no podrá saberse nunca si era o no apta para el disparo
. El texto legal no señala que la ineptitud deba versar sobre las municiones
que ésta requiere para ser usada; es decir, a los proyectiles o puntas
, que fueron usados junto al arma en ocasión del robo. Tal distinción sería arbitraria por parte del intérprete.
Así pues, si el arma se secuestra y el experto forense concluye que es un arma de fuego apta para el disparo
, se satisface la exigencia típica del segundo párrafo del inc. 2 del 166, y será un robo calificado por uso de armas de fuego aptas para el disparo
Es posible decir, como lo adelantáramos, que el inc. 2º in fine ha previsto el factor intimidante que genera en la víctima el arma de fuego no apta para el disparo o descargada; pero la intención legislativa encierra esa contradicción en la fórmula legal, pues no son circunstancias similares: es posible decir que no corrió peligro de muerte o para su salud, quien es asaltado mediante un arma de fuego apta para el disparo pero descargada o cargada con munición defectuosa; pero si hubiera sido ésa la intención primordial del legislador ¿por qué no agregó esa circunstancia -descargada- en el inc. 2º, última parte? Lejos de ello, solamente hizo referencia a la aptitud del arma de fuego y, como ya lo viéramos, el arma de fuego no tiene nada que ver con la munición. Si ésta fuera defectuosa o no estuviera presente, el arma sigue siendo arma apta para el disparo.
La verdad es que la ley dice lo que dice, y ello fue redactado por el propio legislador
. El arma de fuego apta para el disparo usada en el robo sin municiones, cae en la figura del segundo párrafo del inc. 2 del art. 166. Un arma apta para el disparo con munición ineficaz, sigue siendo un arma de fuego apta para el disparo y será idéntica figura que el anterior caso. Cuando se trate de un arma de fuego no apta para el disparo, cargada con munición eficaz, será un robo con arma de fuego no apta para el disparo en los términos del art. 166, inc. 2º, última parte
¿Y si, después de todo, se pudiera fáctica y científicamente acreditar que un arma de fuego es o no apta para el disparo? La sintaxis lingüística que conforma el texto de la última parte del inc. 2º indicaría que si de algún modo la aptitud para el disparo fuera posible acreditar, y que desde ya fuera así, el hecho se agravará por el segundo párrafo del inc. 2º; mas si se acreditare que no es apta para el disparo, entonces se aplica la última parte de ese inciso. Sucede que la aptitud o ineptitud debe ser posible de acreditar; la norma no hace referencia a la posibilidad o imposibilidad de acreditar tal aptitud
. ■
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2) Actualmente arma de utilería.
3) Según ley 25297 (BO. 22/9/2000).
4) Porque el robo se califica si el arma, por ejemplo, es usada para romper el candado o la cerradura y abrir la puerta de la caja fuerte o el cajón de la máquina registradora.
5) No estaría dentro de esta hipótesis, apuntar con el dedo desde el bolsillo de la campera, simulando el cañón del arma de fuego, o asentando un palo por la espalda de la víctima para aparentar un arma de fuego. El tipo requiere que el objeto que se muestra deba ser entendido por la víctima como una verdadera arma, cuando en realidad no lo es.
6) Que tiene una pena de 1 mes a 6 años de prisión.
8) Porque sus mecanismos, como el percutor, la recámara, cola del disparador, cañón, etc., se encuentran en condiciones mecánicas y físicas de producir la deflagración de pólvoras dentro del cartucho o dentro del cañón, según el caso.
9) Si fuera un mosquete, por ejemplo, debería el cañón tener la carga de la pólvora, el perdigón y la piedra en el resorte para que la chispa encienda la pólvora y produzca la explosión, que a su vez, producirá el lanzamiento del perdigón a distancia.
10) Un arma de fuego que no pueda disparar deja de ser, en sí misma, un arma; será cualquier otra cosa pero nunca un arma propia. Tampoco será de utilería porque no es inservible; su propósito es hacer creer, a quien la mira, que es un arma verdadera. La calidad de utilería no está dada por la mera subjetividad del agente, sino por la naturaleza del objeto que tiene ese fin.
11) De fuego o de lanzamiento.
12) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia, Madrid, 21ª Ed., T.II, pág. 1.777.
13) Inc. 19, art. 3 del Dec. Reg. 395/75.
14) Inc. 20, art. 3 del Dec. Reg. 395/75.
15) ¿Cómo algo que no es parte del arma de fuego como, por ejemplo, la mira telescópica, puede en caso de estar ausente, convertir el arma en una cosa que no es tal?
16) Si fuera todo una misma cosa ¿para qué distinguir en el Dec. Reg. 395/75 entre tenencia de arma y tenencia de munición?
17) Art. 116, Dec. Reg. 395/75.
18) Sería una munición no apta aquella que carece del fulminante de mercurio que causará la deflagración de la pólvora y ésta la explosión súbita para que el proyectil sea lanzado a través del cañón en alguna dirección elegida por el tirador. También, sería aquella que tiene una cantidad insuficiente de pólvora y que por eso el proyectil recorre un breve camino dentro del tubo del cañón y no puede salir de él o no puede abandonar la vaina donde se encuentra incrustada. Es posible que vencieran las condiciones químicas de sus elementos y la explosión, pese a todo, no se verifique finalmente.
19) Es decir que el arma apta para el disparo puede serlo sin necesidad de ser cargada o de estar cargada. Igualmente es apta para el disparo si estuviera cargada con proyectiles ineptos.
20) Es posible la deflagración de la pólvora de la munición utilizando maniobras que precisamente no requieren armas de guerra; p.e.: martillar manualmente con una punta la base del proyectil, arrojar la munición al fuego, etc. Basta una sola posibilidad de que explote la munición para verificar que no siempre se requiere un arma de fuego para detonarla. Sí es necesario colocar la munición en el arma para que el proyectil se lance a un lugar previamente direccionado.
21) Según el Diccionario de la Real Academia Española (cit.), disparo es la acción y efecto de disparar o dispararse. Así, disparar es hacer alguien que un arma dispare su carga. Disparar una flecha con el arco, una bala con el fusil. Despedir el arma su carga. En este sentido, la acción de disparar comprende la actividad propia de un arma de fuego y no de fuego; para este caso, el arco tiene aptitud de disparar una flecha aunque ésta no esté dispuesta para el tiro. De ahí es que la flecha no concede la cualidad del arco, sino que se sirve de ella para cumplir su finalidad.
22) Para el caso del arco y la flecha, una cosa que no sea flecha dudosamente puede ser lanzada a distancia por el arco, pero no por la ineptitud del arco sino porque esa cosa no es flecha.
23) Como la acción de disparar también puede verificarse en un arma que no sea de fuego, si se ejecuta un robo con una ballesta, será un robo calificado con armas (art. 166, inc. 2º, primera disposición), aunque ésta no se encuentre cargada con las flechas o bodoques. Ello, porque el tipo no diferencia de armas no de fuego cargadas o descargadas y segundo, porque el arma no deja de ser arma si no está cargada. Ahora bien, si la ballesta no cuenta con la cuerda, o el muelle propulsor estuviera quebrado, no sería apta para el disparo y, por lo tanto, no sería considerada un arma.
24) Pero estando acreditado su uso en el evento criminoso, no podrá decirse que el hecho sea un robo sin armas sino que será un robo con armas no aptas para el disparo.
25) Según el Dicc. de la Real Academia Española, (cit.), es una bala el proyectil de diversos tamaños y de forma esférica o cilíndrico-ojival, generalmente de plomo o de hierro para cargar las armas de fuego.
26) Inc. 24, Dec. Reg. 395/75.
27) Supongamos que el arma se secuestra sin municiones. El experto forense nunca podría concluir sobre la operatividad del arma si no pusiera munición al arma a fin de que dispare, aunque sí podría conjeturarlo. Si no hubiera municiones secuestradas, el perito balístico colocará munición no secuestrada para poder concluir, científica y acabadamente, si el arma es o no apta para el disparo.
28) Aunque no se usare con munición al momento del hecho.
29) ¿Será que borraba con el codo lo que escribía con la mano?
30) Es que la circunstancia de que el arma no apta para el disparo se encuentre cargada con proyectiles aptos no transforma el arma en operativa. Sigue siendo, para el Código y el Dec. Reg. 395/75, un arma de fuego no apta para el disparo. ¿Podrá seguir siendo un arma el arma de fuego que no sirve como tal? Podemos decir que no es arma de fuego, pero en el sentido del art. 166 esta cosa que el legislador llama “arma de fuego no apta para el disparo” califica el robo en los términos del inc. 2º, última disposición, del citado artículo 166.
31) De este modo, sería imposible concluir que si se puede acreditar que un arma es o no apta para el disparo, nunca podrá aplicarse la última parte del inc. 2º. A su vez, que si se acredita que no es apta para el disparo, el hecho sería un robo simple (art. 164), y si se acredita que es apta para el disparo, recién allí será de aplicación el inc. 2º, segundo párrafo del art. 166. Ello sería razonable si el texto legal hubiera dicho: si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera ser acreditada de ningún modo. El “ningún modo” sería relativo a la acreditación y no a la aptitud del arma de fuego a que alude el actual texto legal.
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