Apostillas sobre cuestiones penales – Observaciones al Proyecto de Código Penal de 2018. Obediencia debida

Tanto el Código Penal como el proyecto establecen que no es punible el que ejecuta una orden, cuando dicha orden es ejecutada en virtud de obediencia debida. Esta causal se encuentra legislada tanto en el Código como en el proyecto, en el título sobre imputabilidad y, concretamente, en el inc. 5 del art. 34.
Desafortunadamente, algunos antecedentes legislativos han intentado prescindir de la obediencia debida; por ejemplo, proyectos de 2006 y de 2014, y creando en consecuencia, nuevos inconvenientes porque, ¿qué causal de las existentes puede sustituir a la obediencia debida?
El problema que se presenta –problema que viene desde el mismísimo día en que el Código se sancionara–, es que se deja sin saber la razón por la que quien comete el hecho dentro de los límites de la obediencia debida no es punible. Desde ya, va dirigida a quien debe obedecer una orden emitida por un órgano de superior jerarquía, y para no ser punible por la ejecución, la obediencia debe ser debida. Se podría decir, entonces, que no es punible el inferior que ejecuta el hecho, cuando debe obedecer. A su vez, se podría decir que cuando la obediencia ya no se debe, el incumplimiento de la orden, vale decir, la desobediencia a ella, ya no es punible.
Puede interesar saber en qué situación se halla el superior que imparte la orden. Ningún problema se presentará cuando la orden fuese impartida dentro de los límites de la función que ejerce. Si el ejercicio del cargo es legítimo, el hecho quedará justificado y si el inferior la observara, el hecho será un hecho lícito. Así, ambos funcionarios serán no punibles por el ejercicio legítimo de la función pública. En este caso, y según se dice, la obediencia debida asume el carácter de causa de justificación. Puede ocurrir ahora, que el inferior ignorase al ejecutar una orden, que ejecuta una orden ilícita. Que crea, en consecuencia, que obra lícitamente. Para quitar responsabilidad al subordinado, se dice que no es punible porque con motivo del error que padeció, no pudo comprender la criminalidad del acto.
En síntesis, tenemos que a veces, la obediencia es una causa de justificación, y otras, una causa que excluye la culpabilidad .
Finalmente, se procura establecer que no se trata ni de lo uno ni de lo otro, sino que en la obediencia lo que cuenta es saber quién es el autor del hecho. Con ello, todo queda trasladado, sistemáticamente, al título de la participación y, en particular, a la autoría. Por todo esto –que son los problemas, que ha suscitado la obediencia debida en estos últimos cien años–, nos sorprende que el Proyecto de 2018 haya seguido al pie de la letra a la antigua fórmula del C. Penal, sin advertir que no aporta soluciones sino lo contrario: fuente de problemas y desinteligencias. Esto es lo observable.
Generalmente, las leyes y reglamentos que regulan la emisión y la ejecución de órdenes establecen el deber del inferior de verificar si el documento se halla en condiciones legales de ser ejecutado. El inferior ejerce entonces el poder de inspección formal, y de acuerdo con sus resultados procederá legalmente según corresponda. Si formalmente la orden es legal, ella debe ser ejecutada y, entonces, la obediencia será debida, más allá de la legalidad o ilegalidad sustancial de la orden. En estos casos, el responsable del hecho será el superior, salvo cuando la orden fuere o se presentare notoriamente delictiva. En esta hipótesis, la desobediencia no es punible para el subordinado, pero su cumplimiento no le exime de responsabilidad. Es que, en todo caso, la obediencia debida no se identifica con la ciega obediencia.
Procuremos entonces una fórmula que sustituya a la del C. vigente, y a la del proyecto. Cuando se obrare en cumplimiento de una orden cuya legalidad no competa examinar, el responsable del hecho será sólo el que impartió la orden. Si la orden fuere groseramente delictiva, también lo será el ejecutor.
La ley del Ministerio Público de Córdoba dispone que el inferior que reciba una orden de su superior, la deberá cumplir en todos sus términos, al menos que tuviese reparos sobre su legalidad. En tal caso, lo hará saber fundadamente al superior, y si éste la ratificara, la orden, sin más, deberá ser ejecutada. El único responsable es el superior.
Claro es que esta fórmula, u otra, podrán no resultar satisfactorias al proyecto. Es posible que ello pueda ocurrir; pero, a pesar de todo, intuimos que será difícil insistir en la redacción actual.

Por Justo Laje Anaya ♦