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El art. 7, Cód. Civ. y Com., establece que “los hechos constitutivos”(1) de la relación jurídica objeto del litigio deben ser juzgados mediante la aplicación de la ley sustancial vigente al tiempo en que los hechos ocurrieron(2), sin que incida la cuestión procesal, a los fines de determinar si se aplican las normas nuevas o las derogadas, resultando de tal modo irrelevante la interposición de la demanda, la traba de la litis o el dictado de la sentencia, puesto que se debe atender a la relación jurídica de fondo(3).
El fundamento de ello es que el juez, al dictar la sentencia, debe determinar que el hecho constitutivo del proceso ocurrió en un momento histórico pasado. Así, él determina vgr. si Juan mató a Pedro, si el accidente fue ocasionado por la velocidad excesiva del demandado o si el paciente falleció por negligencia médica.
Este carácter reconstructivo y declarativo que es inherente a toda sentencia judicial fue destacado por la doctrina. En este sentido, Clemente Díaz ha señalado que toda sentencia, cualquiera sea la categoría en que se la inscriba, declara el derecho que asiste al justiciable; y cuando el juez condena, verbigracia, a cumplir una prestación, el mandato judicial se encuentra necesariamente precedido por una declaración de derecho en la cual reconoce como vigente una norma jurídica que subsume la situación de hecho planteada en la demanda y sustanciada en el proceso(4), aunque de todos modos es necesario mencionar que, en ciertos casos, el juez en la sentencia determina la existencia de hechos presentes y hasta predice la de hechos futuros(5).
El carácter declarativo de la sentencia demuestra que la conducta pretérita de las partes invocada en los escritos constitutivos del pleito debió ajustarse a la ley material vigente en el momento en que dicha conducta se exteriorizó; de modo que la aplicación de normas nuevas a hechos ya ocurridos encerraría una “injusticia”. El derecho perdería, en tal sentido, el rol de guía de conductas, ya que debe entenderse que las partes no pueden ajustar su comportamiento a normas que aún no existen; de allí que en el caso de aplicarse la nueva ley a hechos pasados, se alteraría la expectativa de los ciudadanos a que su conducta sea juzgada por normas vigentes en la época en que ellas se realizaron(6). El desenvolvimiento normal del derecho se basa en que los ciudadanos cumplan espontáneamente las normas; y si bien la nueva ley debe ser considerada como un progreso social con respecto a la anterior, el juez debe aplicar la ley sustantiva vigente en la época en que ocurrieron los hechos constitutivos.
La regla es que nuevas leyes procesales se aplican inmediatamente a partir de su entrada en vigencia (en especial, las que regulan la competencia y los procedimientos)(7); sin embargo, esta regla se encuentra morigerada por los principios de conservación y coherencia lógica, que juegan en cada caso particular, vgr.: si en la provincia de Córdoba a la demanda interpuesta se le imprimió trámite de “juicio abreviado” y luego se elimina esta clase de juicio del CPC, el proceso seguirá tramitándose conforme a la estructura del “juicio abreviado” (arts. 507 y ss. , CPC), sin perjuicio de que los actos procesales deban ajustarse a lo que dispone la nueva ley procesal(8).
El inconveniente derivado de la aplicación temporal de las normas procesales consiste en determinar con precisión cuáles normas son sustanciales y cuáles son procesales, teniendo en cuenta que esa clasificación no depende de la autoridad que las dicte ni del cuerpo o código en el que están insertas, sino de los efectos que provocan en cada caso concreto. Las normas sustanciales son atributivas de bienes a las personas; establecen derechos y obligaciones; disciplinan la conducta y deciden la organización social, incluyendo el establecimiento de penas o sanciones. Las normas procesales constituyen el conjunto de disposiciones que disciplinan el proceso, esto es, sus presupuestos, desarrollo y finalización(9). A su vez, las normas procesales pueden ser clasificadas en normas orgánicas, materiales y formales(10).
A ello debe agregarse la existencia de normas mixtas o de doble función (material y procesal), v gr., la norma que establece la imposición de costas al vencido es de derecho material en cuanto atribuye bienes e integra el derecho de propiedad; y en cuanto regula la formación del acto sentencial es de derecho procesal. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada también es de derecho material por integrar el derecho de propiedad del vencedor y, al mismo tiempo, es de derecho procesal, porque es la consecuencia de una sentencia dictada en un proceso judicial(11). Las disposiciones arancelarias que se refieren a la declaración de un derecho sustantivo (el crédito por honorarios), aunque se encuentren en un ordenamiento arancelario, revisten el carácter de normas materiales(12). En materia de “juicio sucesorio” regulado por el Cód. Civ. y Com. (arts. 2335 a 2362), la regla es que se trata de normas procesales, aunque allí hay preceptos que revisten carácter material, como, por ejemplo, los relativos al inventario, denuncia de bienes y avalúo (arts. 234/ 2343), que constituyen operaciones previas y necesarias para la realización de la partición y que la integran. Lo mismo sucede con el orden de preferencia para el pago de deudas y legados, que constituyen derechos sustanciales de los acreedores y legatarios (arts. 2356/ 2359), regidos por la ley material vigente al tiempo de apertura de la sucesión. Al igual que los derechos de los herederos en la partición, como la licitación (art. 2372) y las atribuciones preferenciales (arts. 2380 y 2381)(13).
En el proceso, sólo una parte de la prueba está regulada por normas jurídicas, pues cuando la valoración probatoria se basa en las reglas de “sana crítica racional” o “libre convicción”, se aplican reglas lógicas y de epistemología general, preexistentes a los códigos procesales(14).
En cuanto a la naturaleza de las normas que regulan la prueba, existen criterios diversos y encontrados. Unos sostienen que pertenece al derecho material(15). Otros, que tienen una naturaleza eminentemente procesal. Y, finalmente, una posición ecléctica que habla de una naturaleza mixta(16).
El criterio prevaleciente es que las reglas sobre prueba pertenecen al derecho procesal; y que, por lo tanto, se aplican inmediatamente, quedando descartada la aplicación de la ley procesal derogada vigente al tiempo en que se produjeron los hechos litigiosos (17).
El fundamento de la aplicación inmediata es que el Estado tiene interés en que los pronunciamientos judiciales sean lo más justos posible, y que en aras de esa finalidad, en el caso de que se dicte una nueva ley sobre la prueba, es necesario que los jueces la apliquen inmediatamente para asegurar un mejor resultado del pleito, bajo el entendimiento de que esa nueva ley resulta ser más conveniente por simplicidad, seguridad jurídica o economía procesal(18). Por ello se sostiene que resulta absurdo que el juez deba aplicar medios de prueba prohibidos por la ley actual, sólo porque en el tiempo que ocurrió el hecho objeto del pleito era admitidas; y que, a la inversa, le sea prohibido utilizar aquellas pruebas que la ley vigente acepta, sólo porque la ley derogada las prohibía(19).
La aplicación inmediata de las nuevas normas probatorias son la consecuencia de que el proceso es una función pública, en la cual el juez, como representante del Estado, debe motivar lógica y legalmente la sentencia con base en reglas y juicios del presente, aplicando las nuevas normas probatorias, bajo el entendimiento de que estas disposiciones establecen mejores condiciones que las que contemplaban la ley anterior, lo cual contribuye a se puedan dictar fallos más justos(20).
Quienes ubican las normas probatorias dentro del derecho material se basan en que en la mayoría de los procesos, la prueba cumple una función relevante por existir una relación estrecha entre prueba y Derecho. Con lo cual, “no poder probar” es prácticamente lo mismo que ser privado del derecho. La prueba es equiparada así al corazón del proceso, y tal como sostiene Carnelutti, “un derecho no existe sin la prueba del acto jurídico o del hecho material en el que se funda. Solamente la prueba “vivifica” el derecho y lo hace útil”(21); de allí que cuando la parte se ve privada de la prueba, se produce una de las circunstancias más traumáticas del proceso que algunos comparan con la interrupción violenta de la gestación: “No hay prueba, no hay pretensión, no queda nada”(22). La esencialidad de la prueba en la mayoría de los procesos fue sintetizada en la vieja frase utilizada por los procesalistas italianos: “probar o sucumbir”.
De todos modos, pese a la relación estrecha existente entre prueba y Derecho, ello no significa que la aplicación temporal de las normas sobre la prueba se rijan por las reglas propias de la ley sustantiva, y que, por lo tanto, se tenga una especie de “derecho adquirido a la prueba”, según la ley vigente al tiempo en que ocurrió el hecho en cuestión. La diferencia entre Derecho (o ley sustantiva) y normas probatorias radica en que el primero se refiere principalmente a las partes, mientras que la prueba está dirigida al juez. El derecho nace cuando se produce el hecho; la prueba se practica luego, dentro del proceso. Cuando el legislador decide modificar las normas sobre la prueba, se entiende que lo hace porque cede a las exigencias sociales que, en un tiempo determinado, consideran más conveniente cierta forma de probar que otra; lo cual implica que las partes deben aceptar probar los hechos litigiosos conforme a lo dispuesto por las normas probatorias vigentes cuando el proceso se desarrolla y no cuando los hechos ocurrieron(23).
4. Pruebas “ad solemnitatem”
El criterio de que las normas probatorias son procesales y que por ello se aplican inmediatamente no tiene operatividad cuando las normas relativas a la prueba no están dirigidas a la formación de la convicción del juez, sino a la existencia del acto jurídico, v gr. escritura pública exigida
Las presunciones
Esta posición sustancialista, en cierta forma se encuentra justificada porque el Código Civil y Comercial, en calidad de legislación de fondo, contiene numerosas disposiciones probatorias(26).
En contraposición, la corriente procesalista sostiene que las presunciones aunque estén contenidas en la ley de fondo, no son proposiciones de derecho sustantivo sino procesal, porque han de ser aplicadas por el juez en el proceso al momento de dictar el fallo(27).
Una tercera corriente considera que las normas que regulan las presunciones son de doble función, una función relacionada con el derecho material que es la de atribuir derechos y obligaciones; y otra, con el derecho procesal, que consiste en determinar la forma de distribución de la carga de la prueba(28).
En nuestro sistema jurídico es dable observar que, efectivamente, las presunciones surgen en su mayoría del derecho de fondo. Tienen como función especial disciplinar la carga de la prueba y constituyen reglas de juzgamiento aplicadas por el juez al momento de dictar la sentencia. Sin embargo, como están estrechamente ligadas al derecho sustancial, las normas contenidas en los códigos procesales que regulan las presunciones deben limitarse a reglamentar a las normas de fondo sin contradecirlas(29); de allí que un sector de la doctrina considere con sólidos argumentos que la teoría pretoriana de “la carga dinámica de la prueba”, al no estar receptada legislativamente(30), contraría las presunciones legales contenidas en el derecho de fondo, en virtud de las cuales se presume la inculpabilidad o la liberación de una persona determinada. Así, vgr., cuando en el pleito no está probado el contrato que es la base de la pretensión esgrimida por el actor, debe presumirse a favor del demandado. Esta presunción se ubica en la nota del art. 745, Cód. Civ. derogado y el art. 218, inc. 7º del ex Cód. Com., entre otros (cuya impronta fue reiterada por el Cód. Civ. y Com. vigente). Tiene como fundamento las ideas de la filosofía jurídica liberal del siglo XIX(31) y los principios generales del Derecho que imponen como regla la presunción de inculpabilidad y de libertad de las personas(32).
La ubicación de las presunciones legales dentro de las normas de función múltiple genera el problema de determinar qué aspecto tiene preferencia: el sustancial o el procesal; lo cual, lógicamente, repercute sobre la aplicación temporal de las normas sobre presunciones.
Por nuestro lado y pese a la dificultad que tiene la cuestión planteada, consideramos conveniente a la fines de resolver su aplicación temporal, equiparar las presunciones legales a la ley sustantiva, atento a la importancia de la función relacionada con el derecho material que tienen las presunciones en las relaciones jurídicas extraprocesales.
Por ejemplo, si el médico cirujano al tiempo de la intervención quirúrgica sabe que la ley de fondo le impone la carga de probar que actuó en forma diligente, él se encontrará en condiciones de adoptar las precauciones y medidas de prueba que considere pertinentes ante la eventualidad de un proceso de mala praxis en su contra. En cambio, posiblemente aquél adopte otro temperamento, en el caso de que la ley vigente al tiempo de la intervención quirúrgica le impusiese al paciente o a sus herederos, la carga de probar la culpabilidad del galeno.
En un trabajo anterior hemos distinguido los conceptos de presentencialidad del de prejudicialidad(33).
Conforme a un enfoque eminentemente procesal, consideramos adecuado denominar presentencialidad a la suspensión del dictado de la sentencia civil, hasta tanto se resuelva el proceso penal con las excepciones previstas por el art. 1775 Cód. Civ. y Com., reservando la voz prejudicialidad, para referirnos al efecto sustancial y extensivo que tiene la cosa juzgada criminal en el proceso civil.
En consecuencia, las disposiciones del Cód. Civ. y Com., que regulan la prejudicialidad en sentido estricto (arts. 1774 a 1780), deben ser equiparadas a las normas sustantivas a los fines de su aplicación en el tiempo(34), mientras que los preceptos que legislan sobre la presentencialidad deben ser considerados a tales efectos como auténticas normas procesales(35)■
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1) Saux, Edgardo I. “Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado”, La Ley, 226/10/15. Allí el autor distingue entre “hechos constitutivos” y sus consecuencias.
2) Ver, Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad y el derecho transitorio”, La Ley, 16/11/15, Nº II, p. 3; Moisset de Espanés, Luis, La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3º del Código Civil (Derecho Transitorio), Ed. Univ. Nac. Cba., 1976, p. 41, nota 17.
3) Galdós, ob. cit., nº III, p. 8, notas 67 y 68, p. 8; Moisset de Espanés, ob. cit., punto III.2.c
4) Carli, Carlo, La demanda civil, Ed. Lex, 1973, p. 42. En sentido coincidente: Leguisamón, Héctor E., “La problemática de la aplicación temporal de las normas del nuevo Código Civil y Comercial”, Nº IV, elDial.com.-DC1F0E, de fecha 26/5/15
5) Cfr. Ferrer Beltran, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Bs. As., 2007, p. 32
6) Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el Congreso”, La Ley, 4/5/15, Nº IV, p. 4
7) CSJN, fallo del 16/4/91, ED 143-121, con nota aprobatoria de Bidart Campos, citado por Saux, Edgard I, obra citada, nota 22.
8) Cfr. Barrios de Angelis, Dante, Introducción al Estudio del Proceso, Depalma, Bs. As., 1983, Nº 5, p. 87.
9) Cfr. Barrios De Angelis, Dante, Teoría del Proceso, Depalma, Bs. As., 1979, N° 4.2. p. 78
10) Sobre esta clasificación de las normas procesales, ver nuestra nota, “Nulidades absolutas en el proceso civil”, Foro de Córdoba, Nº 38, 1997, Nº 1., ps. 41/43.
11) Ver nuestro trabajo, “Cosa juzgada. Una aproximación al efecto “ultra parte””, Abeledo Perrot Córdoba, Nº 12, diciembre de 2009, N° II, ps. 1305/ 1306
12) Ver nuestro trabajo, “La casación como método de control de la función jurisdiccional”, Alveroni, Cba., p. 192 y Barrios De Angelis, Proceso Latinoamericano, p. 45.
13) Ferrer, Francisco M., “La ley que rige la sucesión”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-I, Prescripción. Aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones preexistentes, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, Nº 2, ps. 484/ 485
14) Ferrer Beltrán, obra citada, ps. 46, 53 y 66
15) Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, traducción de Sentís Melendo, Santiago, Edit. EJEA Bosch y Cía, Bs. As., 1949, p. 409
16) Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, T. I, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2000, Nº 3, p. 15; Chiovenda, obra y t. citados, p. 395.
17) Chiovenda, obra y t. citados, ps. 394/ 395.
18) Ibídem pp. 395/ 396.
19) Ibídem p. 400.
20) Ibídem, p. 400. En sentido contrario, se llegó incluso a entender que los medios de prueba pueden regularse contractualmente por las partes, como la prórroga de la competencia territorial, siempre que se trate de cuestiones puramente patrimoniales; ver al respecto, Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La “contractualización” de la prueba en el derecho ambiental argentino”, La Ley del 22/10/15, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
21) Carnelutti, Francesco, La prueba civil, Ed. Depalma, Bs. As., 1979.
22) Acosta, José V., Negligencia Probatoria, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1987, “Explicación”.
23) Chiovenda, Giuseppe, obra y t. citados p. 401
24) Chiovenda, Giuseppe, obra y t. citados p. 413; Devis Echandía t. 1, ps. 15/16 y 189 ver y p. 187. El primero de los autores citados considera que las normas particulares sobre la prueba, vgr las que se refieren al contrato de compraventa, a las pretensiones de filiación o a la posesión, sin llegar a ser “ad solemnitatem”, deben ser consideradas de distinta naturaleza que las normas probatorias generales que están dirigidas a formar la convicción del juez, pues al ser normas particulares tienen principalmente en vista la relación jurídica material que vincula a las partes (ps. 410/ 414). Por nuestro lado, entendemos humildemente que la diferencia entre normas probatorias generales y particulares es meramente cuantitativa y no cualitativa; es decir que no tienen una naturaleza jurídica distinta a los fines de su aplicación temporal.
25) Chiovenda, Giuseppe, obra y t. citados p. 414; Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal, t. II, Depalma, Bs. As., 1983, p. 150; Barrios De Angelis, El Proceso Civil, Comercial y Penal de América Latina, Depalma, Bs. As., 1989, ps. 44/ 45.
26) Las disposiciones probatorias contenidas en el Código Civil y Com., fueron sistematizadas por Falcón, Enrique, “La prueba en el nuevo Código Civil y Comercial. Visión panorámica”, Revista de Derecho Procesal 2015 Nº extraordinario, Introducción a las normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, ps. 51 y ss.; Fairén Guillen, Víctor, Teoría General del Derecho Procesal, Univ. Nac. Autónoma de México, México, 1992, nº 2, p. 447; Leguisamón, Héctor Eduardo, “Las presunciones “hominis” o de hombre”, Revista de Derecho Procesal, 2005-2, “Prueba-II”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2005, ps. 238 y ss.; Couture, Eduardo J., Procedimiento Primer Curso II. 1, Edit. Medina, Montevideo. p. 115. Allí Couture señala que todo lo referido a la carga de la prueba, se rige por principios que están contenidos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil; Clariá Olmedo, Jorge A., obra y t. citados 2, p. 150.
27) Barrios De Angelis, Dante, El Proceso Civil, Comercial y Penal de América Latina, Depalma, Bs. As., 1989 p. 44.
28) Cfr. Dellepiane citado por García Maximiliano, “Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas”, La Ley, 2005-C, p. 1089 nota 34. Barrios De Angelis, Dante, El Proceso Civil, Comercial y Penal de América Latina, obra citada, p. 45.
29) García Grande, Maximiliano, “Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas”, La Ley, 2005-C 1091.
30) El nuevo Cód. Civ. y Com., consagra la carga dinámica de la prueba en el art. 710 para el proceso de familia, y en el art. 1735 para el proceso de daños. “Ambos establecen que la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de probar, pero mientras que en el primero se la consagra como un principio general, en el segundo constituye una facultad del juez…” Arazi, Roland, “Aciertos y comentario crítico del Código Civil y Comercial”, La Ley, 11/11/15, Nº 6.a, p. 6.
31) Couture, Eduardo J., Procedimiento Primer Curso II. 1, obra citada, p. 114.
32) García Grande, obra citada, p. 1089, nota 34.
33) “Reflexiones sobre la prejudicialidad en el proceso penal que rige en la Provincia de Córdoba”, La Ley Córdoba, 2011, ps. 826 y ss.
34) Cfr., Saux, Edgardo I., “Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado”, La Ley, 226-10-15, apart. B, p. 3
35) En este sentido, refiriéndose a la presentencialidad y aplicación inmediata de las normas nuevas, el Juzgado Civ. y Com. 3a. Nom., de San Francisco (Cba.), en el fallo publicado en Semanario Jurídico Nº 2021, 10/9/15, p. 483, sostuvo que debe aplicarse la norma nueva que permite que se dicte sentencia en el juicio civil cuando el factor de atribución de este juicio es el de responsabilidad objetiva, en cuyo caso no hay presentencialidad (art. 1775 inc. C, CCC).
