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Una aclaración casi innecesaria: este trabajo refiere al APE homologable y no al “simple acuerdo” o “acuerdo paraconcursal” o “no homologable”.
El texto legal que regula el APE es escueto e incompleto y, a poco que se lo analice, muestra vacíos o lagunas que deben ser integradas por el intérprete; de allí las dudas que resultan a la hora de su aplicación práctica. Inclusive las remisiones a disposiciones de la Ley de Concursos, y particularmente concurso preventivo, son limitadas y generan válidos interrogantes sobre la aplicabilidad de otras. No podemos desconocer que la norma fue dictada bajo imperio de la emergencia nacional y para auxiliar a una enorme cantidad de empresas que habían ingresado en serias dificultades. El precio de esta celeridad fue el dictado de un texto normativo magro y carenciado que, si bien ha producido modificaciones que lo han revitalizado, ha dejado muchas cuestiones sin resolver, lo que nos ha llevado a trascendentes debates sobre aspectos interpretativos e integrativos que están lejos de haberse agotado.
No obstante las críticas que puedan hacerse a la nueva regulación de los acuerdos extrajudiciales, y los necesarios ajustes que merece –en procura sobre todo, de alcanzar mayor seguridad y predecibilidad–, no podrá dudarse de su utilización en la práctica y del inmenso volumen de deuda que fue reestructurada a través del mismo. En el año 2003, en Jornadas de Derecho Concursal organizadas en Rosario, me expresaba en el sentido de que debía aportarse –desde la doctrina y la jurisprudencia– todo lo que fuera necesario para que el APE funcionara, pues aun con sus carencias, estábamos en presencia de un instituto preventivo (¿extrajudicial?) que por primera vez tenía posibilidades reales de ser utilizado. Aquellas apreciaciones se vieron contundentemente confirmadas y, a la fecha, cada vez se recurre más a los APE como modo de solución de las crisis de preinsolvencia e insolvencia. Puede considerarse que los APE se han transformado en una opción que compite directamente con el concurso preventivo, razón de más para volver a legislarlo cubriendo los puntos que dan lugar a serios reparos y que ha llevado a la jurisprudencia a receptarlos, pero tomando merecidos cuidados y precauciones, lo que da razón a Maffía cuando dice que debe asumirse una “actitud prudente y atenta frente al APE, pero no prevenida
”.
La utilización del APE se ha debido a las ventajas que muestra respecto del concurso preventivo, entre otras, el presupuesto objetivo más amplio que admite convocar a los acreedores quirografarios a un acuerdo de características generalizantes, sin necesidad de llegar a la insolvencia; mayor informalidad en la presentación, y de flexibilidad en las negociaciones; simplificación de trámites; celeridad y disminución de costos. Por su parte, estas ventajas han implicado también, comparativamente con nuestro tradicional instituto concursal preventivo, algunas desventajas tales como: conformación del pasivo por la sola denuncia del deudor; una importante afectación en los controles; carencia de sindicatura y sus necesarios informes de auditoría (individual y general); la oponibilidad del acuerdo a los acreedores que no participaron, sin haberse generado los necesarios ajustes sobre propuestas, categorías y demás, con sus eventuales implicancias respecto de la posibilidad de que sea utilizado abusiva y discriminatoriamente.
Tal cual está regulado, el APE –ateniéndonos a su tenor literal– se muestra, entonces, como un instituto donde el deudor debe obrar con “buena fe”. Esto responde a la pregunta que se realizara Martorell
y que nadie ha dejado de formulársela a sí mismo antes de opinar: “¿Se encuentra la moral colectiva media de nuestro país en condiciones de soportar situaciones de las características de las que se proponen, que permiten el manejo y la manipulación
Para poder equilibrar adecuadamente estos componentes –favorables y desfavorables–, es preciso que el juez de la causa ejerza sus funciones rigurosa y exigentemente cuidando adecuadamente los intereses en juego, pero a la vez con buen criterio, en cuanto a la voluntad de alcanzar sus objetivos de aportar soluciones a la crisis empresarial
. El equilibrio se encuentra haciendo jugar armónicamente los elementos caracterizantes antes destacados sin desnaturalizarlos, pero impidiendo que el APE se transforme en un instituto que admita abusos y discriminaciones. En la práctica, hemos visto que los jueces han adecuado su conducta a estos principios, y ante las carencias normativas y la labilidad del instituto, han obrado en forma vigilante, exigente, rigurosa y participativa, pero sin vedar la finalidad y los objetivos del mismo
.
En definitiva, el APE –versión actual– se ha mostrado como una herramienta útil, que hasta tanto no sea modificado por una ley que recepte las críticas y lo mejore, deberá ser aplicado con los ajustes, controles y precauciones precedentemente descriptos.
Como evaluamos que el instituto es importante, que ha tenido probada receptividad en la práctica y que su finalidad es incorporarse a la norma concursal, para generar una nueva y distinta posibilidad de superar los conflictos que nacen de la preinsolvencia o la insolvencia, amerita los esfuerzos que la doctrina y jurisprudencia realizan para facilitar su desarrollo y establecer pautas algo más firmes que transfieran mayor seguridad a los derechos de los acreedores y líneas claras para los operadores jurídicos. Así entonces, cuando nos ponemos frente a la norma para su análisis, sugiriendo su integración vía interpretación, considero que no debemos olvidar que el APE quiere distinguirse del concurso –de lo contrario carecería de razón de ser– y que debemos respetar esta individualidad propia de un nuevo y distinto tipo concursal y aplicar para su integración las normas del propio cuerpo normativo en primer orden (homóloga), en tanto y cuanto lo respete su individualidad.
Ahora bien, siendo el texto magro
y que no da respuesta a un sinnúmero de requerimientos, el juez, para poder obrar conforme se señalara
”. Es más, podría decir que cada autor que debe tratar un tema conflictivo o de dudosa solución, debe dirigirse recurrentemente al análisis de su naturaleza jurídica, a las reglas de interpretación e integración y a partir de allí, construir su posición.
Con relación a la naturaleza jurídica, el abanico de posiciones ha oscilado desde siempre en un amplio espectro que va desde lo contractual (Fargosi, Horacio), contrato plurilateral atípico (Mármol) o híbrido concursal (Dasso) pasando por “contrato o concordato judicial” (Junyent Bas, Francisco; Molina Sandoval, Carlos; Monti, José L; Villanueva, Julia); instituto paraconcursal (Lauletta, Daniel), hasta alcanzar el grado de “instituto concursal”. El tema –sumamente conocido– ha sido tratado en publicaciones, jornadas, congresos, ponencias, conferencias, obras autorales, etc., a los cuales me remito.
En lo que a mí respecta, ya me he expresado en trabajos anteriores
asumiendo que el APE homologable es un “subtipo concursal”, o sea, uno de los institutos concursales que regula la Ley de Concursos y Quiebras para el tratamiento de la preinsolvencia y de la insolvencia. La ubicación sistemática del instituto (el haber sido abordado dentro de la Ley de Concursos y Quiebras, dentro del capítulo destinado al concurso preventivo; la remisión expresa a diversas normas del concurso preventivo y de la ley concursal; competencia, requisitos de presentación; el régimen de mayorías, etc.); el regular aspectos vinculados con la insolvencia o preinsolvencia (únicos que admitirían soluciones extremas de tipo colectivo con suspensión de ejecuciones e imposición del “mejor criterio” de las mayorías); la extensión de sus efectos a todos los acreedores quirografarios; la unicidad procesal que nace de la homologación (nulidad e incumplimiento y quiebra posterior), me indujeron a asumir esta posición.
Considero que, a la fecha, la doctrina concursalista se ha expedido mayoritariamente en este sentido, no obstante utilizar diversas denominaciones (instituto “paraconcursal”, instituto concursal, variante del concurso preventivo, subtipo o subespecie concursal), pero en definitiva reconociéndole al APE homologado, naturaleza concursal. Por su parte, también la jurisprudencia ubica al APE como un instituto concursal, lo que se concluye de las referencias explícitas de algunas resoluciones o al advertirse que para resolver diversos conflictos suscitados en casos concretos, recurren repetidamente a previsiones propias del concurso preventivo, utilizándolas para acotar y ajustar los pedidos de APE, conforme puede apreciarse de los fallos relevantes habidos desde la ley 25589 a la actualidad
. El fijar posiciones respecto de su naturaleza jurídica no resuelve mágicamente todos los problemas que de su aplicación práctica van resultando –ni mucho menos como se verá seguidamente–, pero debe admitirse que es un importante avance en la suplencia de los vacíos normativos. Ahora sí, asumida una posición, el juez deberá integrar las carencias teniendo en cuenta los principios que resultan de los concursos,
Así entonces, frente a una duda interpretativa, deberá repararse que el instituto “es concursal” y que al tramitar la homologación, se lo transforma en “judicial” haciendo extensivos sus efectos a todos los acreedores, con todas las connotaciones que de ello resultan (universalidad, protección del crédito, no discriminación, privilegios y prelaciones, legalidad formal y sustancial, etc.).
Sabemos que no existe un “período de exclusividad” tal cual está regulado en el concurso preventivo y que el acuerdo se alcanza o puede alcanzarse de manera distinta a la prevista para éste; de hecho, el acuerdo podría llegar totalmente definido en cuanto a sus contenidos y completo en cuanto a sus conformidades al momento de su presentación. En tal orden y conforme la redacción legal, podría alcanzarse sin que se hayan exteriorizado las propuestas y sin que cada acreedor que ha acordado con el deudor sepa qué propuesta ha negociado el deudor con los restantes, amén de los no participantes.
Desde la primera lectura que le di al APE, versión ley 25589, tuve para mí la impresión de que, conforme resultaba de la redacción de la ley (art.71), el deudor podría llegar al tribunal y solicitar la homologación del acuerdo alcanzado con los acreedores que representaban las mayorías legales exigidas, de absoluta libertad de contenido con cada cual y sin haber realizado propuestas para la minorías comprendidas y, por lo tanto, sin saber qué “acuerdo” les iba ser oponibles a los que no participaron. La ley no dice que deba convocarlos a todos ni manda negociar más allá de los necesarios para alcanzar las mayorías, ni exige la realización de propuestas para todos, ni su exteriorización anticipada.
Esa es la lectura lineal, o sea, la literalidad de la norma sin interpretarla. Así surge de la redacción del art.71, LCQ: libertad plena de contenido con cada uno, alcanzada con las mayorías que resultan del art.73. Entre uno y otro artículo, no existe ninguna norma expresa que permita inferir algo diverso. De allí que voces doctrinarias indican que el actual art.71, LCQ, inmodificado por la ley 25589, es un resabio de la norma anterior, donde las consecuencias de la homologación del APE eran muy otras, dado que los acreedores no participantes quedaban en libertad de ejercer sus acciones individuales y sólo acarreaba la oponibilidad del acuerdo alcanzado y los actos dados conforme al mismo, en la eventual quiebra posterior. Que, por lo tanto, este artículo no se compadece con la actual reformulación del APE, donde su ámbito expansivo alcanza a la oponibilidad respecto de los acreedores que no participaron o se opusieron
. Advertimos rápidamente que el vacío normativo resulta muy visible, pues algo debe proponerse a los acreedores que no participaron, en atención a que éstos quedan comprendidos igualmente por los efectos de un acuerdo que les es impuesto por las mayorías que lo aprobaron. Obviamente, el tema “no cierra” en esta redacción, siendo ineludible integrar el vacío y ello debe hacerse necesariamente por vía interpretativa, recurriendo primero al propio texto del APE y, en caso de imposibilidad o insuficiencia de éste, recurrir a integrarlo desde otras normas, pero “procurando preservar la validez de los dispositivos legales mediante una interpretación que evite prescindir del mismo” (CSJN), con lo cual ya llegamos al conflicto. Este conflicto puede ser resumido en las siguientes posiciones doctrinarias:
a) Autores que sostienen que es necesario el tratamiento paritario de los acreedores: En tal orden, una parte muy considerable de los trabajos citados en las notas precedentes (entre otros, Junyent Bas-Macagno, Dasso, Alegría, Truffat, Lorente, Prono) afirman que si hay oponibilidad a todos los acreedores, las opciones son sólo estas dos: a) tratamiento paritario y con ello homogeneidad de propuestas en las categorías; o b) otros admitirían, además, la posibilidad de alcanzar un acuerdo con libertad de contenido, pero con la unanimidad de los acreedores quirografarios a fin de que no existan afectaciones de derechos
. Entonces, libertad de contenido y unanimidad; o, caso contrario, el deudor deberá realizar propuestas idénticas para todos dentro de las categorías, con lo cual se respetaría el tratamiento paritario tal cual el legislado para el concurso preventivo (arts.43 y 45, LCQ), al cual se recurre necesariamente por la naturaleza jurídica concursal del APE (la
) con el instituto del concurso preventivo, que es al cual se le asemeja. Heredia
, por su parte, distingue según frente a qué presupuesto objetivo nos encontremos: a) Si es “dificultades económico-financieras de carácter general”, libertad de contenido sin tratamiento paritario; b) Si es cesación de pagos, debe haber paridad de trato.
b) Autores que sostienen que no es requisito del APE el tratamiento paritario de los acreedores, dado que la norma dispone “libertad de contenidos”. Ahora bien, otros autores sostienen que la libertad de contenidos está expresamente legislada para el APE, por lo que no hay razón válida para apartarse de la previsión del art.71, LCQ, ya que además –de su redacción– puede colegirse que se aplica al APE homologado
. En tal orden, afirman que puede el deudor pactar con los acreedores lo que consideren apropiado, con plena libertad de contenido, sin que sea necesario el tratamiento paritario y que, alcanzadas las mayorías legales, está legitimado para pretender su homologación. Resultaría entonces que no existe vacío normativo a cubrir por vía interpretativa para los acreedores que negociaron y dieron su conformidad integrando la mayoría, dado que respecto de ellos se aplica el art.71 que tiene previsión expresa. Respecto de los “no participantes”, sostienen que debe evitarse el trato discriminatorio y, en tal orden, algunos de ellos sugieren diversas alternativas para alcanzar este objetivo
; otros no abordan directamente el conflicto, pero de la lectura de sus trabajos y posiciones se interpreta igualmente que no lo admiten.
Anticipo que el conflicto es severo y los interrogantes que van surgiendo con el análisis son tantos, que hacen vacilar a quien los enfrenta. Como vimos, ambas posiciones se sustentan en importantes razones, pero puede afirmarse sin temor a error, que ninguna agota en forma irreprochable y sin conflicto la totalidad del tema. Es que la ley es tan imperfecta en este orden y sus vacíos tan importantes (como lo es el debate filosófico que encierra), que no admiten una visión uniforme y serena. Por ello, debe reformarse la ley, pero, mientras tanto, hay que transitar con la que existe.
Frente al trascendente debate, debo tomar posición por la segunda, o sea, libertad de contenido, sin tratamiento discriminatorio o abusivo. Digo debo, porque mi corazón está por la paridad de trato, la cual propicio, al igual que tantos autores citados quienes con buena doctrina y la clara intención de evitar los desvíos del instituto y marcar el camino para una futura reforma, así lo afirman; pero considero que ello entra dentro del voluntarismo y refleja una expresión de deseos que la norma ha frustrado.
Para lograr aplicar el tratamiento paritario al APE, es necesario cambiar la norma, tal cual resulta del Proyecto de Reforma a la LCQ que fuera presentado en noviembre 2003 ante el Congreso, donde los legisladores, advertidos del conflicto y receptando esta importante problemática, disponían una nueva redacción del art. 71 que suprime la libertad de contenido, en estos términos: “El acuerdo puede prever categorías debiendo tener cláusulas iguales para los acreedores que las integren, sin perjuicio de las alternativas que puedan contener en cada una de ellas”.
¿Por qué sostengo que la ley dispone “libertad de contenido” y que el vacío que deja respecto de los acreedores no participantes debe cubrirse con pautas que impidan la discriminación y el abuso, pero sin desnaturalizar el instituto tal cual está regulado? •Lo primero es reiterar que estamos en presencia de un instituto distinto que regula la ley para el tratamiento consensuado –ahora– de la preinsolvencia y de la insolvencia
. Su mismo presupuesto objetivo diverso y más amplio nos pone en alerta de que es otro instituto concursal, y ello no puede pasar inadvertido, de modo tal que desde la interpretación e integración no debemos “transformarlo” en un símil del concurso preventivo que “sólo” se presenta de distinta manera y resuelve en un trámite abreviado
. Creo que el legislador quiso un instituto diverso del concurso preventivo; caso contrario, simplemente lo hubiera modificado. •En segundo lugar, considero necesario sincerar estos hechos incuestionables: -No podemos ponernos en la posición de que el art.71, LCQ, no existe, porque está y manda libertad de contenidos, y de su redacción se infiere perfectamente que abarca también al APE homologable; -ni tampoco que la ley exige o requiere categorización, porque no lo dice ni resulta de su mecánica; -ni que las mayorías son por categorías, porque está el art.73, LCQ, aplicable específicamente para el APE homologable, que tampoco lo dispone. -Estas previsiones no desaparecen porque no queramos verlas; es la ley que tenemos, nos guste o no, y cambiarla está dentro de la esfera del legislador y no del juez, que debe interpretarla y aplicarla. •Que no estamos en presencia de un vacío normativo que debe ser integrado “plenamente”, como si no existiera nada legislado, sino ver que la norma prevé específicamente un régimen regulatorio para todos los acreedores que acordaron con su deudor y conformaron las mayorías y respecto de ellos dispone claramente “libertad de contenido”, o sea, respeta la libertad de contratación (de suyo, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, arts.21, 502, 542, 953 y 1071, 1198, etc., CC). De modo tal que el vacío a integrar es el tratamiento a dar a los que no participaron. Por lo que sostengo que la integración no admite llevarnos a dejar todo lo legislado sin efecto, obligando a un tratamiento paritario respecto de quienes acordaron y votaron favorablemente, pues en tal caso se va más allá de la integración para pasar a la sustitución de la norma. •Se requiere integrar el vacío, sin prescindir del texto normativo vigente, tal cual lo viene sosteniendo la Corte Suprema y es de lógica incuestionable. El respeto de ambas cuestiones, para integrarlas con ajuste y equilibrio, pasa por evitar que los que no participaron sean discriminados o sometidos a tratamiento abusivo. •Por lo que –respecto del APE–, podríamos diferenciar que “tratamiento paritario” no es igual a “trato discriminatorio y abusivo”. Nadie acepta el trato discriminatorio ni abusivo respecto de los acreedores que no conformaron las mayorías, pero frente al APE, no es necesario tratar paritariamente a los que dieron la conformidad y negociaron con el deudor condiciones que les son satisfactorias sobre derechos patrimoniales disponibles, porque así lo dispone el art.71, LCQ. En tal orden, este análisis diferencia al APE del concurso preventivo, dado que en éste último los acreedores deben tratarse todos paritariamente –lo que en sí mismo subsume la no discriminación–, y para ello regula la categorización que refleja la flexibilización del principio otrora absoluto de la paridad de trato (arts.41, 42,43 y 52, LCQ). •El APE, conforme está regulado por la ley 25589, muestra la máxima flexibilización del tratamiento de los acreedores frente a la crisis. A partir de esta regulación, la legislación concursal –en los subtipos regulados– tiene ahora tres rangos: a) un tratamiento paritario más riguroso, en la quiebra, donde todos los que pertenecen a una clase son tratados
. •Conforme con esta concepción de la ley, la aplicación del criterio de “justicia distributiva = paridad de trato” deja de ser administrada desde la ley (como lo es en las quiebras) y es delegada en las partes, a quienes atribuye mayor injerencia y libertad en la autocomposición del conflicto y la superación de la crisis (incremento de la visión privatística
), atento que el “legislador de la emergencia” ha querido, por sobre todo, la permanencia de las empresas y ha concedido a los propios interesados que regulen con su participación y negociación esta posibilidad, en un proceso de régimen libre, flexible y abreviado. Se trata también de una definición político-jurídica del legislador de la emergencia, que apunta a facilitar la “rápida” resolución privada del conflicto. En la concepción del legislador de la emergencia, la libertad de contenido (al igual que la supresión del piso mínimo de quita) implica la facilitación de la solución del conflicto –objetivo de la norma–, tal cual lo fue para el legislador de 1995 la inclusión de la categorización para el concurso preventivo. En esta definición, el legislador dispuso la inclusión del control de legalidad (art.52 inc.4) como contrapeso del sistema que creaba. En definitiva, las partes y el juez disponen del art.52 inc.4, LCQ, y de los principios generales del derecho para ejercer el control y evitar los desvíos, en definitiva, la “no discriminación y la arbitrariedad”. De ahí que la doctrina toda reclama para el APE la presencia de un juez participativo, que use sus facultades ejerciendo el control de legalidad con rigor y celo para evitar el abuso, pero sin obstruir la facilitación del acuerdo. •Podemos agregar en refuerzo de nuestra posición que el legislador no quiso crear un instituto que tuviera necesariamente “tratamiento paritario y categorización”, porque le hubiera sido muy simple generar un reenvío al art.43, LCQ, técnica utilizada para otras soluciones en la misma norma reformada, y sin embargo no lo hizo. •La categorización implica agravar de algún modo el régimen de las mayorías, porque su falta en cualquier categoría impide alcanzar el acuerdo, aun cuando las mayorías totales estén conseguidas. Esto tampoco resulta exigencia del régimen del APE, e imponerlo implica forzar –sin atenuantes– lo establecido en el art.73, LCQ. •La existencia del art.73, LCQ, y su forma de computar las mayorías muestra que el art.71, LCQ es aplicable al APE homologado, puesto que establece un régimen de cómputo de mayorías totales que excluye la obligatoriedad de la categorización. En definitiva, el art.73, LCQ, es armónico en su previsión, con la “libertad de contenido” del art.71 y, como tal, refuerza la idea general de que impera este régimen.
Tras estas reflexiones, me resta por analizar cómo se soluciona el tema relativo a qué acuerdo se opone a los acreedores que no participaron.
En tal orden, tanto Molina Sandoval
como Barreiro, en obras antes citadas, proponen lo que fue transcripto en nota anterior: un sistema de opciones que podrían resumirse del siguiente modo: a) lo que proponga el deudor (propuesta residual) en tanto y cuanto ella sea justa y no discriminatoria; b) la que el juez determine para cada acreedor, conforme las características de su crédito, asimilándolo a las propuestas votadas por acreedores similares; c) la que elija el acreedor con libertad, de entre todas las que presenta el deudor y que integran las mayorías que alcanzaron el acuerdo. Tanto Barreiro (ver nota al pie Nº 14) como Molina Sandoval muestran su preferencia por la libre elección por parte del acreedor de entre las propuestas dadas. Yo digo que ninguna es directamente desechable –puesto que hay que estar frente al caso concreto y en el lugar del juez–, pero la que mejor se acomoda y menos conflictos generaría es, sin duda, la de permitir que los acreedores que no fueron invitados o que no fueron tenidos en cuenta o que no participaron puedan elegir con libertad la que consideren mejor a sus intereses de entre todas las propuestas y acuerdos presentados por el deudor. Esta idea de “no discriminación” tiene apoyatura normativa en el nuevo art.52 inc.2 b-iii); además, no les es impuesta por nadie, ni por mayorías en cuya integración no participaron ni por el juez.
Por lo tanto y desde lo teórico, propicio un régimen del APE que respete el tratamiento paritario de los acreedores, pero confieso que por mucho que me he esforzado en intentar hacerlo “encajar” en esta norma, no lo logro. Encuentro que esa posición tiene muchas resistencias emergentes del régimen establecido, tantas que, en definitiva, me llevan a la conclusión de que para alcanzar ese inestimable objetivo deberíamos forzar la ley, más aún, “derogar” –desde la interpretación– algunas de sus disposiciones. Asimismo, visualizo claramente que el camino del acuerdo “sin paridad de trato” hace perder certeza jurídica y previsibilidad, con lo que se ingresa en un terreno de mayor litigiosidad
