Sumario: I. Introducción. II. Principio de dignidad humana en el proceso penal. III. Intimidad y privacidad como consecuencia del principio de dignidad humana. IV. Allanamientos a domicilios: principios generales a la luz de la jurisprudencia. V. Conclusiones.
I. Introducción
El art. 21, ley 24769 (BO 15/1/97) establece que el Organismo Recaudador podrá solicitar al juez penal competente, las medidas de urgencia y toda autorización que fuera necesaria a los efectos de la obtención y resguardo de elementos relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en esa ley.
En este marco legal, los funcionarios de la AFIP solicitan órdenes de allanamiento a los fines de requisar viviendas, moradas y/o locales de los contribuyentes ante la constatación o sospecha de la comisión de alguno de los ilícitos previstos en la Ley Penal Tributaria.
Es de práctica común que los contribuyentes constituyan sus domicilios fiscales en el de algún estudio jurídico o contable y/o que la documentación del giro comercial del contribuyente a secuestrar se encuentre en dichos domicilios.
Ante esta realidad, se debe actuar con especial prudencia a la hora de autorizar y realizar tal medida, a los fines de no vulnerar derechos fundamentales de raigambre constitucional.
II. Principio de dignidad humana en
el proceso penal
A fin de abordar correctamente la temática sometida a estudio, es necesario desentrañar las garantías constitucionales puestas en juego, para lo cual efectuaré el análisis que sigue.
Teniendo en cuenta que las órdenes de allanamiento, en el marco de una causa penal tributaria, son medidas judiciales tendientes al secuestro de algún elemento o prueba presuntamente delictual, dirigidas contra el domicilio constituido de un contribuyente determinado, se puede sostener que el mismo es “sindicado” o “sospechado” de la comisión de un ilícito, por lo tanto goza de todas las garantías que le otorga el Código de rito; dichos actos deben ser considerados como actos “judiciales” y no como “prejudiciales” como alguna doctrina lo sostiene.
En este marco conceptual, hay que recordar que al hablarse de “dignidad humana” en el proceso penal, se quiere expresar el lugar privilegiado que tiene el hombre en relación con el resto de los seres, es decir, su rango diferente y superior. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) ha sostenido que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de la libertad (Fallos, 313:1262, juez Fayt; 318:1894). De esta manera se advierte la elevación de la dignidad de la persona a la categoría de núcleo axiológico constitucional supremo. Así lo ha expresado la CSJN estableciendo que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana. Del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato, está el señorío del hombre en su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, entre otros, es decir los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre (Fallos, 316:479).
III. Intimidad y privacidad como consecuencia del principio de “dignidad humana”
De nada serviría la proclamación de la dignidad del hombre si, a la par, no se le reconociera un señorío o una preeminencia que están en la base de las libertades civiles y políticas. De allí que la CSJN haya dicho que la Constitución “ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad, y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa” (Fallos, 316:479). Como consecuencia de esto, el Tribunal ha considerado la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en términos sustancialmente entrañables, calificándolos como “un derecho ‘básico’ o ‘fundamental’ de la persona humana” (Fallos, 308:1392), recordando la Declaración de Derechos Humanos (art. 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. X) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2) (cfme. Guillermo J. Yacobucci, “El sentido de los Principios Penales”, Ed. Ábaco, Rodolfo Depalma, Bs.As., 2002, pp. 216/217). Por ello, el Alto Tribunal ha sostenido que estos derechos se tratan de especies de un género único, de una garantía a todas la invasiones de parte del gobierno y de sus empleados a la santidad del hogar de cada hombre y de la privacidad de su vida, de un inabrogable derecho a la seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad privada (Fallos, 318:1894).
Así, ese Tribunal ha explicado que el art. 19, CN, otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Se protege un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos, costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo (Fallos, 306:1392).
En este sentido, el derecho a la privacidad es el derecho del individuo, para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal (Fallos, 318:1894 y 321:2783). La privacidad e intimidad encuentran su límite legal siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos, 306:1892 y 316:703). En un Estado de Derecho, la sola invocación de “razones de seguridad”, sin un andamiaje objetivo que lo motive, no puede justificar nunca la privación del goce de los derechos constitucionales (Fallos, 306:126).
Finalmente, hay que destacar que el Alto Cuerpo judicial ha sostenido: “Los hombres de 1853 fueron hijos de un tiempo de tribulaciones y esperanzas. Conocían que el fruto de la falta de libertades era amargo; que era alimento de autoritarismos y tósigo de los pueblos. Entronizaron, así, un núcleo de fuertes libertades individuales y de promocionadas defensas por los atentados contra aquellas. Es así como la protección de la correspondencia epistolar y los papeles privados –junto con la del domicilio– fue objeto de celosa consideración. No se les ocultaba, por cierto, cuánto de la plenitud del hombre, cuánto de su libertad de expresión y cuánto de lo que hoy ha dado en llamarse ‘privacidad’ e ‘intimidad’, estaba en peligro a falta de la mentada ‘inviolabilidad’. De ahí que en esta materia, aquellos sabios hombres fueran especialmente elocuentes y precisos. No bastó, a su juicio, con la simple remisión a una ley reglamentaria. Remitieron, sí, a un acto del Congreso (‘ley’), pero exigiendo de éste que contuviera no solo la determinación de los ‘casos’ en que pudiera procederse a la ‘ocupación’ de la correspondencia, sino también a los ‘justificativos’ de tal autorización” (Fallos, 318:1894).
IV. Allanamientos a domicilios: principios generales a la luz de la jurisprudencia
a) Corte Europea de Derechos Humanos: en el caso “Niemietz c/ Alemania” (caso n° 72/1991/324/396), este Tribunal con fecha 23/11/92, sostuvo que: “…según el Sr. Niemietz, el allanamiento incriminado no respondía a las exigencias del art. 8 de la Convención, que dice así: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No puede haber injerencia de una autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino cuando esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de otro.”… Hallando una intromisión en “la vida privada” y “el domicilio” del Sr. Niemietz, la Comisión asigna un peso especial a la confidencialidad de las relaciones entre abogado y cliente. La Corte comparte las dudas del Gobierno en punto a saber si este factor puede servir, en la práctica, para determinar la extensión de la garantía acordada por el art. 8 . Virtualmente todas las actividades profesionales y comerciales pueden implicar, en mayor o menor grado, elementos confidenciales; si se adoptase pues este criterio, numerosos diferendos surgirían en cuanto a la línea de demarcación a trazar…” (el destacado me pertenece).
Además de ello, ese Tribunal agregó : “…La Corte no estima posible ni necesario intentar definir de manera exhaustiva la noción de ‘vida privada’. Sería en cualquier caso demasiado restrictivo limitarla a un ‘círculo íntimo’ donde cada uno pueda conducir su vida personal a su gusto y excluir enteramente el mundo exterior de este círculo. El respeto de la vida privada debe también englobar, en cierta medida, el derecho del individuo de anudar y desarrollar relaciones con sus semejantes. Parece, por otra parte, no haber ninguna razón de principio para considerar este modo de entender la noción de ‘vida privada’ como excluyente de las actividades profesionales o comerciales: después de todo, es en su trabajo que la mayoría de la gente tiene muchas, o más aún, el máximo de ocasiones de anudar sus vínculos con el mundo exterior. Un hecho, subrayado por la Comisión, lo confirma: en las ocupaciones de cada uno, no siempre puede discernirse lo que releva del dominio profesional y lo que sale fuera de éste. Especialmente, las actividades de un miembro de una profesión liberal pueden constituir hasta tal punto un elemento de su vida que no podría decirse en qué calidad actúa él en un momento dado. Más aún, se corre el riesgo de arribar a una desigualdad de tratamiento si, como lo preconiza el Gobierno, se negara el beneficio del artículo (art. 8) sobre la base de que la medida denunciada concernía únicamente a actividades profesionales: la protección continuaría jugando a favor de un individuo cuyas actividades profesionales y no profesionales se imbricaran a un punto tal que no existiría ningún medio de disociarlas. Hasta ahora, la Corte no ha operado una distinción semejante; ella ha constatado una injerencia en la vida privada misma cuando las escuchas telefónicas recaían también sobre las comunicaciones comerciales (sentencia “Huvig c/ Francia” de 24/4/90, Serie A, N° 176–B, p. 41, párr. 8, y p. 52, párr. 25); el hecho de que un allanamiento se refiriese únicamente a actividades comerciales, no ha sacado un argumento para estimar inaplicable el artículo (art. 8) bajo el concepto de ‘vida privada’ (sentencia “Chappell c/ Reino Unido” de 30/3/89, Serie A, N° 152–A, pp. 12–13, párr. 26, y pp. 21–22, párr. 51)…” (el destacado me pertenece).
En dicho precedente, ha sostenido que: “…en cuando al término “home”, que figura en el texto inglés del artículo (art. 8), en ciertos Estados contratantes, entre ellos Alemania (parágrafo 18, supra), se admite que se extiende a los locales profesionales. Tal interpretación cuadra plenamente, por lo demás, con la versión francesa: el término “domicilio” tiene una connotación más amplia que “home” y puede englobar, por ejemplo, las oficinas de un miembro de una profesión liberal. También en ese contexto, puede resultar poco atinado establecer distinciones precisas: en el propio hogar pueden llevarse actividades ligadas a una profesión o a un comercio, y en una oficina o local comercial actividades de orden personal. Si se atribuyese un sentido estricto a los vocablos “home” y “domicilio”, se podría así crear el mismo peligro de desigualdad de tratamiento que respecto de la noción de “vida privada” (parágrafo 29, supra). De modo más general, interpretar las palabras “vida privada” y “domicilio” en el sentido de que incluyen ciertos locales o actividades profesionales o comerciales respondería al objeto y fin esenciales del artículo (art. 8): proteger al individuo contra injerencias arbitrarias de los poderes públicos (véase, por ejemplo, la sentencia “Marckx c/ Bélgica” de 13/6/79, Serie A, N° 31, p. 15, párr. 31). Los Estados contratantes no se verían indebidamente maniatados pues conservarían, en la medida autorizada por el parágrafo 2 del art. 8 (art. 8–2), su derecho de “injerencia” y éste podría muy bien llegar más lejos respecto de locales comerciales o actividades profesionales que en otros casos…”.
Teniendo en cuenta las circunstancias que surgía de esa causa, ese Tribunal dijo que: “…la orden emitida por el tribunal cantonal de Munich ordenaba la búsqueda y el secuestro de “documentos” –sin precisión ni limitación– que revelasen la identidad de Klaus Wegner (parágrafo 10, supra). Además, las personas que procedieron al allanamiento examinaron cuatro ficheros que contenían datos sobre los clientes, así como seis expedientes individuales (parágrafo 11, supra); sus operaciones deben haber tenido alcance especialmente sobre la “correspondencia” y sobre objetos que pueden entrar en esta categoría a los fines de la Convención. Basta con señalar sobre este punto que en el art. 8 (art. 8) la palabra “correspondencia”, contrariamente al término “vida”, no se acompaña de ningún adjetivo. La Corte ya ha constatado, en suma, que no corresponde utilizar un adjetivo en materia de correspondencia telefónica (sentencia “Huvig” antes citada, Serie A, N° 176–B, p. 41, párr. 8, y p. 52, párr. 25). En varios casos relativos a la correspondencia con un abogado (véase, por ejemplo, las sentencias “Schönenberger y Durmaz c/ Suiza”, 20/6/88 y “Campbell c/ Reino Unido”, 25/3/92, Serie A, Nros. 137 y 233), ni siquiera ha considerado la posibilidad de la no aplicabilidad del artículo 8 (art. 8) derivada del carácter profesional de una correspondencia. En conjunto, las razones que preceden llevan a juzgar que el allanamiento incriminado constituyó una injerencia en los derechos reconocidos al requirente por el art. 8 (art. 8)…” (el destacado me pertenece).
b) Corte de Justicia de las Comunidades Europeas: en sentencia del 21/9/89 en los casos 46/87 y 227/88, “Hoechst c/ Comisión” (Recueil 1989, p. 2924), la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha expresado que: “…Habiendo invocado la requirente igualmente las exigencias derivadas del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, conviene observar que, si el reconocimiento de tal derecho en lo que concierne al domicilio privado de las personas físicas se impone en el orden jurídico comunitario como principio común de los derechos de los Estados miembros, no sucede lo mismo en lo que concierne a las empresas, pues los sistemas jurídicos de los Estados presentan divergencias significativas en lo que concierne a la naturaleza y al grado de protección de los locales comerciales frente a las intervenciones de las autoridades públicas. No se podría extraer una conclusión diferente del art. 8 (art. 8) de la Convención Europea de Derechos Humanos, cuyo parágrafo 1 (art. 8–1) prevé que ‘toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia’. El objeto de protección de este artículo (art. 8) concierne al ámbito de desarrollo de la libertad personal del hombre y no podría por ende ser extendido a los locales comerciales. Por otra parte, se puede constatar la ausencia de una jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a este respecto. No es menos cierto que, en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros, las intervenciones del poder público en la esfera de actividad privada de toda persona, sea ella física o moral, deben tener un fundamento legal y estar justificadas por las razones previstas por la ley, y que estos sistemas prevén, en consecuencia, aunque con modalidades diferentes, una protección frente a las intervenciones que serían arbitrarias o desproporcionadas. La exigencia de una protección tal debe ser por tanto reconocida como un principio general del derecho comunitario. A este respecto, corresponde recordar que el Tribunal ha afirmado su competencia de control respecto del carácter eventualmente excesivo de las verificaciones efectuadas por la Comisión en el marco del tratado de la CECA (sentencia de 14/12/62, “San Michele et.al.”, 5 a 11 y 13 a 15/62, Recueil CJCE 1962, p. 449)”. Dicha Corte de Justicia se ha pronunciado en el mismo sentido en sentencias del 17 de octubre de 1989 en el caso 85/87, “Dow Benelux c/ Comisión” y en los casos conexos 97 a 99/87, “Dow Chemical Ibérica y otros c/ Comisión” (Recueil 1989, pp. 3157 y 3185–3186).
c) Tribunal Constitucional de España: este Tribunal Constitucional ha indicado que: “La CE no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de la protección del art. 18.2. El rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2, CE, es la aptitud para desarrollar en él la vida privada y en su destino específico a tal desarrollo, aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de la vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada. El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: por un lado, aquellos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política o de cualquier otra índole; por otro, aquellos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido, resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio cerrado constituye domicilio ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de usos que define el domicilio, el carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros…” (Tribunal Constitucional de España (pleno), sentencia del 17/1/2002, Nº 10/2002; citado en “Secretaría de Investigación de Derecho Comparado”, Corte Suprema de Justicia de la Nación República Argentina, tomo III, año 2002, pág. 366).
d) Corte Suprema de Justicia del Paraguay: dicho Alto Tribunal ha dicho que: “…la Constitución Nacional es sumamente clara y terminante en cuanto a que la actividad de las comisiones no lesionará los derechos y garantías consagrados por aquélla. Entre éstos, ‘se garantizan el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada de las personas’ (art. 33), y se prevé que ‘todo recinto privado es inviolable’ (art. 34), así como que ‘el patrimonio documental de las personas es inviolable’ (art. 36)… la ley en ningún momento defiere la consideración de cuestiones tan delicadas –como el allanamiento y secuestro de efectos o documentación– en las que están en juego derecho esenciales de los individuos, a la participación de cualquier persona. Sólo el juez, y nadie más, es quien tiene competencia para estos menesteres, porque sólo él es quien puede establecer los límites justos entre los requerimientos del orden público y los derechos inalienables de las personas. Todas estas razones, por tanto, concurren de consuno a señalar la inconveniencia de que en cualquier menester confiado a la autoridad judicial participen otras personas o poderes…” (CSJ Paraguay (Sala Constitucional), sentencia del 17/8/1995, Nº 208, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1996, pp. 537/562, citado en “Secretaría de Investigación de Derecho Comparado”, Corte Suprema de Justicia de la Nación República Argentina, tomo I, año 1998, pág. 81).
e) Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina: por su lado, nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que: “…de los arts. 188, 189 y 399 del Código de Procedimientos en Materia Penal se sigue que los jueces tienen la facultad de disponer allanamientos de moradas sólo por dos órdenes de razones: a) para lograr una aprehensión; y b) para la obtención de pruebas, y la policía que actúa en función judicial no puede en estos dos supuestos obrar por propia iniciativa sino que debe requerir del juez la correspondiente orden de allanamiento…” (Fallos, 310: 85).
También ha dicho que: “…la protección constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estaría vedado aun a los jueces, y la orden de allanamiento sólo tiene por efecto franquear este domicilio al único fin de realizar una diligencia concreta. Mientras dura la diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusión del habitante de la morada, de modo que carecerían de eficacia las objeciones que pretendieran oponer a cualquier acto que constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto desguarnecida por mandato judicial. Pero una vez que la pesquisa ha concluido, recupera su derecho de oponerse a la entrada de un tercero ajeno a la morada, aun en caso de encontrarse en la imposibilidad material de repeler la entrada…” (Fallos, 310: 85).
Es interesante la postura que fija en cuanto a que: “…no puede sostenerse que la diligencia ha concluido si el juez ha adoptado las medidas de vigilancia o custodia a las que se refiere el art. 406 del Código de Procedimientos en Materia Penal, pero si no han sido adoptadas, cesa con la consecución del objeto al que se refería la orden de allanamiento o con el abandono del domicilio por parte de la autoridad…” (Fallos, 310: 85).
Resulta de interés destacar que: “…la orden de allanamiento que regula la ley procesal no constituye un acto por el cual el juez delega su imperium en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que, por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden y que no habilita la nueva entrada…” (Fallos, 310: 85).
Por otro lado, este Tribunal ha sostenido que: “…carece de fundamento el fallo condenatorio que se sustenta en un secuestro ilegítimo por no haberse recabado la orden de allanamiento que prevé el art. 118 del Código de Procedimientos en Materia Penal, pues carece de toda eficacia probatoria el acto que vulnera garantías reconocidas por la CN, ineficacia que se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación y fueren consecuencia necesaria de ella…” (Voto del Dr. José Severo Caballero) (Fallos, 310:2402).
También ha dicho que: “…fuera de los supuestos de necesidad previstos por el art. 189 del Código de Procedimientos en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso, expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa…” (Fallos, 313:1305).
Con referencia al tópico acerca de quien debe emitir la orden de allanamiento, se ha sostenido que: “…en rigor no resulta exigencia del art. 18 de la Constitución Nacional que la orden de allanamiento emane de los jueces; el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo…” (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi) (Fallos, 315:1043).
En dicha causa, se dijo que: “…la protección a la intimidad del domicilio contra actos estatales sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex ante las facultades de los órganos administrativos para penetrar en él, y –salvo en casos de necesidad legalmente previstos– sujetando la entrada a la existencia de una orden judicial previa ya que, si sólo se limitara la actuación de los jueces al control ex post, el agravio estaría ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, pues la Constitución no se limita a asegurar la reparación sino la inviolabilidad misma…” (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi) (Fallos, 315:1043).
En lo que se refiere a la descripción de las circunstancias que habilitan el pedido de allanamiento por parte de la AFIP, este Tribunal ha postulado que: “…no corresponde hacer lugar al planteo de arbitrariedad que se sustenta en una descripción antojadiza de las circunstancias que dieron lugar a la orden de allanamiento que originó la causa, teniendo en cuenta que el requirente no expuso in extenso los motivos que hacían necesaria la medida, sino que solamente manifestó su sospecha sin expresar, indicar o aportar elementos objetivos que dieran un mínimo de razonabilidad a su juicio…” (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi) (Fallos, 321: 510).
Finalmente, en dicha causa ha quedado sentado que: “…por virtud de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, una orden de registro sólo puede ser válidamente dictada cuando median elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encontrarse elementos que probasen la comisión de algún ilícito penal, y la mera expresión de la sospecha de un funcionario público no constituye per se esa base objetiva…” (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi) (Fallos, 321: 510).
f) Cámara Nacional de Casación Penal: al efecto resulta esclarecedora la posición fijada por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en donde se ha sostenido que la exigencia legal de fundamentación configura una formalidad a observar dentro de un marco de razonabilidad en atención al criterio restrictivo que, en materia de nulidades, emerge del ordenamiento procesal vigente. Así, para dar por cumplimentado el mencionado requisito, no se exige a los magistrados una semiplena prueba de la culpabilidad de la persona que debe soportar el registro, máxime teniendo en cuenta que esta medida no se dirige necesariamente contra el imputado. En este sentido, bastaría con que los jueces hicieran mérito de elementos objetivos que permitieran sospechar que en el lugar cuyo registro se ordena puedan encontrarse cosas pertinentes al delito o que allí pueda efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad para dar por fundada la medida (CNCP, Sala II “Zelada, Manuel Rogelio s/recurso de casación”, causa N° 1410, registro N° 1907.2, resolución: 31/03/98). También se ha expresado en este sentido la Sala III de ese Tribunal, señalando que la ley, al exigir que el auto por el que se ordena el allanamiento de una morada sea fundado, lo que pretende es que tal manda sea producto de un acto reflexivo del juez y no de un simple hecho automatizado. Es que excepcionar el principio constitucional de inviolabilidad del domicilio debe ser necesariamente el resultado de una razonada meditación acerca de por qué se llega a tal extremo (CNCP, Sala III, “Lucero, Reinaldo Fabián s/recurso de casación”, registro N° 287.97.3, causa N° 1167, resolución 10/7/97).
Finalmente, contamos con otro precedente fijado por la Sala IV de dicho Tribunal, en donde se sostuvo, acerca de este tema, que la fundamentación del auto que dispone un allanamiento debe ser expresa, clara y precisa, ello dentro de los límites de las posibilidades que la realidad impone en la génesis investigativa y la urgencia con las decisiones de esta índole usualmente adoptadas (CNCP, Sala IV, “Casco, Juan Carlos s/recurso de casación”, resolución 23/2/00, registro N° 2426.4, causa N° 1660; citas: “Méndez, Bruno; Washington Robert s/recurso de casación”, causa N° 712).
g) Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba: este Tribunal, al resolver un pedido de nulidad de las órdenes de allanamiento solicitadas por la AFIP, deducido por los defensores de un contribuyente, dijo: “…de las constancias obrantes en autos surge que el jefe a cargo de la Región Córdoba de la AFIP–DGI solicitó órdenes de allanamiento a la jueza preventora relacionada con un denuncia recibida en ese organismo que involucró al contribuyente RRR como así también al contador del mismo, FR. En esa oportunidad, el representante del organismo recaudador acompañó al Juzgado toda la documentación respaldatoria de su solicitud, y pidió que se librara esa orden a los fines de acreditar la supuesta existencia de irregularidades penadas por el Régimen Penal Tributario, Ley de Procedimiento Tributario y/o Código Penal. Con todos estos elementos el a quo ordenó el allanamiento de varias fincas, comisionándose a personal de la AFIP–DGI y personal policial para tal cometido, y que a los efectos de allanar el domicilio legal del Cr. R. fue designado el veedor que por ley corresponde… realizando una prolija lectura de las constancias obrantes en autos, surge de manera clara que el hecho que motiva el agravio de los hoy apelantes, ha sido realizado en el marco de una total legalidad, que no se han vulnerado de ninguna manera las garantías constitucionales que amparan a los ciudadanos, ni que se hayan violado las normas que el Código de forma prescribe. De ello se desprende que el juez actuante ha tenido la suficiente razonabilidad exigida para este acto a los fines de expedir tal orden, ya que la lectura de las constancias aportadas por la AFIP así lo ameritaban. Por otro lado, no es correcto tildar de arbitrario el procedimiento efectuado por los funcionarios de la AFIP, quienes también han actuado conforme lo prescribe la ley y las facultades acordadas por el Inferior, en el marco de la investigación de un hecho presuntamente delictual o contravencional….” (el destacado me pertenece) (C.F.A.Cba., Sala B, “Dir. Gral. Impositiva s/orden de allanamiento” (Expte. Nº 6–D–02), Lº 226 Fº 36).
Por su lado, la Sala A de ese Tribunal se ha expedido recientemente en una causa en la que se declaró la nulidad del allanamiento llevado a cabo por la AFIP, sosteniendo que “…la ley 5805 resulta clara, no sólo en cuanto a su letra misma, sino que la interpretación que corresponde de dicha normativa no puede ser otra que sea el Colegio de Abogados la institución que represente a sus matriculados en defensa de los derechos de sus clientes, otorgando la seguridad para el libre ejercicio de la misma, desde que su contralor nace desde el momento en que el profesional con su inscripció
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