Allanamiento de domicilio. Condiciones de admisibilidad de la medida (Nota a Fallo)

Tal como señala el fallo reseñado, el domicilio es inviolable. Lo que se protege es el aspecto de la libertad relativo al ámbito material de intimidad personal exigido por nuestra concepción de hombre libre, concepción que exige no sólo un hombre dotado de posibilidades razonables de desenvolver con seguridad su personalidad y sus capacidades físicas y económicas, sino también un hombre con posibilidades de lograr una intimidad para entregarse a sí mismo, a sus afecciones, a su familia o a sus asuntos. Por ello parece apropiado formular un análisis de la procedencia del asunto que disponga una medida que transgreda dicha intimidad desde dos aspectos: el material y el formal.
En el plano material se requiere que la medida tenga por objeto la protección de otro bien jurídico resguardado por la Carta Magna. Lo expuesto implica el reconocimiento dentro del proceso penal del principio de proporcionalidad que reclama la limitación de la gravedad de la sanción en la medida del mal causado, con sustento en la adecuación de la pena al fin que ésa debe cumplir. En otras palabras, el ejercicio del ius puniendi estatal debe ceder la búsqueda de eficacia ante el interés individual en mantener las actividades personales libres de injerencia estatal.
En el aspecto formal, atendiendo a los derechos vulnerados por la medida y a la necesaria valoración de la racionalidad de la misma, se vislumbra que la orden de allanamiento sólo puede ser dispuesta por un juez. Pero además de ello, amparando los postulados del paradigma de proceso penal acusatorio, el juez sólo podrá decidir la concreción de esta diligencia a partir una requisitoria formal por parte del Ministerio Público fiscal.
La motivación es una de las primeras condiciones que debe reunir el decreto que dispone la orden de allanamiento de morada, y si ésta aparece ausente, se transita por el sendero propio de la arbitrariedad, todo ello incompatible con un ejercicio racional del poder dentro del modelo republicano (art. 33 CN) que exige de cualquier funcionario público una mínima exteriorización del fundamento de la decisión adoptada a los fines de asegurar los principios constitucionales de defensa en juicio y el debido proceso. Ahora bien, este precepto ha sido interpretado de manera diversa tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Así, el Dr. Cafferata Nores sostiene que “Se exige no sólo la presunción judicial en tal sentido, sino que ella se asiente en motivos suficientes, es decir, en elementos objetivos idóneos para generarla, que deben surgir de lo actuado hasta el momento…”

. En cambio, Raúl Torres Bas señala: “Aquí es amplio el motivo para presumir las finalidades que requiere el registro, no siendo necesarios elementos suficientes y objetivos idóneos para generarla… sino que son suficientes indicios o señas capaces de fundar una sospecha de que los motivos para ordenar el registro existen…”

. Por su parte la jurisprudencia ha sostenido que si bien la normativa ritual es terminante al exigir la fundamentación de la resolución que ordena la medida, por el contrario no es explícita ni sacramental acerca de las exigencias que deben reunirse para que se observe la señalada obligación formal, por lo que cabrá estar a cada caso en particular para sostener si se cumple o no con el requisito de referencia

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No obstante, atento que es con relación a las medidas de coerción que puedan disponerse contra un imputado en el proceso penal en donde más se advierte la necesidad de contar con un marco dogmático adecuado a fin de poder controlar la viabilidad o constitucionalidad de las mismas, debe exigirse al magistrado que examine el grado de verosimilitud de la sospecha alegada por los investigadores y justifique en su resolución aquellos indicios que lo convencieron provisionalmente del extremo sostenido por el requirente, que en un sistema acusatorio no puede ser la policía sino el fiscal de Instrucción

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Tanto sea que se exija una “evidencia menor de la que justifique una condena, aunque suficiente para estimar que la ley ha sido violada”, o que “en la determinación de la fundamentación la tarea del magistrado sea tomar una decisión de sentido común, examinando la totalidad de las circunstancias que fundamenten la solicitud de injerencia en la vida privada -incluyéndose la veracidad y las bases del conocimiento de las personas que suministren los datos incriminantes- respecto de si existe o no una posibilidad cierta de que mediante la realización de la medida requerida por los investigadores, evidencias de la comisión de un delito sean halladas”

y o bien que “la representación mental que hace el agente de la ley deba tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular”

, lo fundamental es que no basta para concretar un allanamiento de domicilio meras sospechas o conjeturas. Es preciso que concurra un conjunto de indicios suficientes para juzgar acerca de la viabilidad de la medida, más allá de una mera conveniencia inquisitiva. ■

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