Algunas reflexiones sobre el concurso de delitos (1)

Para la época en que el Proyecto de 1891 fue redactado, estaba– en cierta forma– desenvuelta la relación de las figuras penales entre sí. En otras palabras, se conocía, al menos, en forma acabada, la relación entre lo general y lo especial, de manera tal que lo especial derogaba a lo general y lo que se aplicaba al caso concreto era lo especial, en razón de que el hecho no podía considerarse nada más que uno, aunque en apariencia se hubiese cometido más de un hecho o dos delitos

. Es lo que, por ejemplo, pasa en el robo con fuerza en las cosas donde se puede dañar la propiedad ajena por esa misma fuerza, o lo que ocurre cuando por medio de la violencia en las personas resultan lesiones leves. En consecuencia, no se computa el robo más el daño ni se computa el robo más la lesión leve. No se trata pues, de dos hechos delictivos, sino de un solo y único delito que contiene, como circunstancia, un hecho delictivo que es punible en sí mismo, cuando no forma parte del contenido del robo con fuerza en las cosas o violencia en las personas. Con ello queremos decir que aunque el daño como delito contra la propiedad y la lesión como delito contra las personas puedan imputarse autónomamente, esa imputación autónoma no podrá efectuarse cuando algún delito las contenga en su estructura. Por eso es que el art. 89, CP, haga referencia a que él no se aplicará cuando se cause un daño en el cuerpo o en la salud de otra persona, toda vez que alguna otra disposición del Código lo contenga. Otro tanto expresa el art. 183 relativo al delito de daño. Es posible, entonces, concluir en el sentido de que el daño y la lesión leve no se aplican cuando se trata del delito de robo. Y ello quiere decir, además, que no se cometen dos hechos delictivos, sino que lo que se ha ejecutado es un solo y único delito (3). ¿Es posible entender que el art. 54, CP, se ocupa del concurso aparente de leyes? Efectivamente, si esta disposición dice que cuando un hecho cae bajo más de una sanción penal, es posible aceptar que la regla que en su interior guarda, se halla dirigida a impedir que ese único hecho, no obstante lo sucedido empíricamente, pueda ser considerado como una pluralidad de delitos. Cuando al hurto se le agrega la circunstancia de la fuerza o de la violencia, ese hecho – que no es nada más que uno solo– cae al mismo tiempo dentro del art. 162 y 164. Según el art. 54 del Código, se aplica la pena mayor, con lo cual, porque el robo comprende al hurto, comprende al daño, y eventualmente comprende a la lesión leve, no se aplica sino y únicamente la pena mayor. La regla del art. 54 se halla dirigida, entonces, a impedir que estos casos y otros puedan ser considerados como una multiplicidad delictiva, no obstante que desde el punto de vista empírico pueda verificarse, efectivamente, la existencia de un daño material en la propiedad ajena o pueda verificarse una lesión de carácter leve en el cuerpo de la víctima. Nos parece, en este sentido, que la finalidad del art. 54 se traduce en regular casos en los cuales ciertas figuras delictivas son construidas con otras figuras delictivas que pasan a ser circunstancias y, por ello, esas circunstancias –delictivas en sí mismas– no pueden ser tomadas como tales, precisamente por haber integrado, siempre como circunstancias, el hecho delictivo que las contiene. Cuando ello ocurre, indica el art. 54 que se trata de un solo delito y que, como éste contiene a aquéllas, solamente se aplicará la figura que estableza o fije la pena mayor.
Nos parece que la regla del art. 54 tiene por destino resolver un algo que no es efectivamente real, sino que se presentaba como real y que, sin embargo, no pasa de ser ideal, en razón de la forma en que están construidas las figuras o tipos delictivos. No es real, en consecuencia, que cuando se comete un robo con fuerza en las cosas y concurre además el daño, ese daño no es realmente un daño como delito de daño, porque forma parte del robo. Es que, entonces, ese daño ha concurrido; pero por no ser realmente un daño computable como delito, solamente es computable como delito ideal, lo cual significa que no es real y verdadero, sino que está o se halla en la fantasía. Por eso decimos que el concurso aparente es una apariencia de concurso real, cuando en verdad ese otro delito que parece ser tal no lo es.
¿Deberá entenderse que la función del art. 54 concluye allí? ¿Deberá entenderse que a partir del Proyecto de 1891 se llamó concurso ideal a lo que desde hace muchos años se conoce como concurso aparente? ¿Aceptará el art. 54 que se le pueda formular una pregunta más, y quizás la última? Si no la aceptara, habría que concluir que el art. 54 ha tenido y tiene por única y exclusiva misión el haberse propuesto resolver la hipótesis donde se comete un solo hecho, un solo delito en el que se halla contenido otro, para establecer que en ese caso se aplica la pena mayor, y no las dos penas

.
Acaso, ¿se le podrá preguntar al art. 54 si es posible que haya regulado aun el supuesto donde se cometen dos delitos?

. Al art. 55 se le puede preguntar también eso; y responderá afirmativamente por medio de su texto que hace referencia a hechos independientes. Si, en efecto, se le preguntara al art. 54 qué es lo que quiere decir con la expresión «cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal«, nos parece que la respuesta que vendría de él podría ser la siguiente: «Además de resolver en parte el problema del concurso aparente

, soy capaz de resolver otro supuesto: yo también encierro en mis límites la posibilidad de una concurrencia delictiva y no tan sólo de una apariencia de concurso de delitos. Cuando alguien comete un delito y al mismo tiempo, y por esa comisión, comete otro, lo que en realidad ocurre es que se cometen dos delitos. Pero –seguirá diciendo el art. 54– ocurre que esos delitos no son independientes el uno del otro, sino que el segundo delito que se comete depende de que se haya cometido el primero. Yo me encargo de regular eso y no me encargo de regular hechos que no dependen entre sí. No regulo, por ejemplo, la violación y la falsificación de moneda; no regulo la usurpación de títulos y la estafa, aunque la usurpación de títulos hubiera sido el medio para estafar, ni regulo el ingreso sin consentimiento, a una morada ajena, aunque ese hecho hubiese sido el medio para cometer el hurto en su interior. De eso – seguirá diciendo el art. 54–, se ocupa el art. 55, porque son delitos que ocurren en tiempos distintos y no al mismo tiempo. Yo me ocupo de distintos delitos que ocurren simultáneamente, es decir, al mismo tiempo

, pero no de delitos independientes entre sí; preveo la posibilidad, la única y última posibilidad de que cuando al tiempo de cometerse un delito se comete, al mismo tiempo, otro distinto. Vengo a ser una apariencia de concurso real, pero me diferencio del concurso aparente porque en éste se comete tan sólo un delito«. Nos parece que todo eso podría decirnos el art. 54.
Ahora bien; ¿será que cuando se mata a una mujer embarazada –y se mata por ello a la persona por nacer– se comete solamente un hecho?; ¿se comete un delito o se cometen dos? Para que fuera un solo delito, el aborto debería estar incluido en el homicidio como una circunstancia agravante de él, cosa que efectivamente no ocurre, como ocurre por ejemplo en el robo con efracción donde la violación de domicilio del art. 150 se halla incluida como circunstancia constitutiva del delito de robo agravado

. ¿No es cierto acaso que cuando se mató a la mujer, se mató al concebido, es decir al mismo tiempo, en unidad de tiempo o simultáneamente? Y, sin embargo, el art. 54 se excluirá y el que reclamará su aplicación será el siguiente, es decir el 55, porque el homicidio no requiere, como delito de homicidio, que cuando se mata a una persona se deba cometer al mismo tiempo, en forma inexorable y necesariamente, otro delito. Es cierto que hay unidad de tiempo, pero es cierto también que hay unidad de acción (la acción que consiste en disparar un arma de fuego y matar a la mujer y a la persona por nacer); pero esa unidad de acción no equivale sino a un elemento que pertenece a la estructura del concepto de delito, del delito, y no a la comisión de un delito. Es que el art. 54 no habla de acción sino que habla de hecho; y éste, el hecho, no puede ser otra cosa que un delito, o el delito. Por eso es que cuando el autor de la acción de arrojar un objeto explosivo mata a varios individuos, el concurso no puede ser ideal sino que será real. ¿Qué ocurre cuando se compra una determinada cosa y se paga con moneda falsa y que se sabe falsa? Parece que se hubiera cometido nada más que un delito porque el autor perseguía estafar y, en efecto, estafó. Pareciera ser, entonces, que se tratara de un concurso aparente; es decir, de una apariencia de concurso, donde el hecho de poner en circulación moneda falsa no debería computarse porque la finalidad no era sino la de estafar. Pero, ¿no será cierto que en el momento del hecho (es decir cuando se cometió la estafa), ese hecho cayó bajo más de una sanción penal? Sin embargo no es así, porque cuando se estafa no es necesario emplear un medio en sí mismo delictivo, aunque en ese mismo momento hubieran concurrido la estafa y el atentado contra la fe pública. Se puede estafar sin que sea necesario que cuando se estafa ese hecho importe la comisión de otro delito distinto. En el concurso ideal, es necesario que uno de los delitos dependa de la comisión de otro, porque en un mismo tiempo o al mismo tiempo se cometen dos delitos. Claro es que cuando se introduce el término dependencia o dependiente, puede surgir la figura del delito continuado; pero tan pronto se advierta que éste se halla construido por la comisión de delitos idénticos y que son ejecutados en distintos tiempos, la duda quedará despejada, y aun por algo más. En el concurso ideal se cometen dos delitos distintos que representan la violación de distintos bienes jurídicos (9), cosa que no ocurre en el delito continuado, en que, por ser único el delito, existe unidad de lesión. En el delito continuado el segundo hecho es la continuación del primero. En el concurso ideal, el segundo delito que se lleva a cabo no es la continuación del primero ni tampoco se comete a continuación del primero como sucede en el concurso real. Como delito distinto, ocurre en el mismo instante, porque en el concurso ideal los delitos se cometen en un mismo y único tiempo; por ello, son simultáneos.
No vamos a insistir en el clásico ejemplo de la violación en público, no obstante que para nosotros sea un concurso real, porque se trata de un caso muy opinable y que dio lugar a que Núñez señalara que es una hipótesis de concurso ideal y que Soler pensara todo lo contrario. Vamos a suponer que dos o más personas se hubiesen confabulado para cometer el delito de contrabando de estupefacientes o para el transporte de esas sustancias. Vale decir, hubieran celebrado un acuerdo de voluntades de naturaleza ilícita. Conforme lo que establece el art. 29 bis, ley 23737, relativa al narcotráfico, ese acuerdo ilícito, que también se puede llamar complot o conspiración, no es en sí mismo punible; recién lo será cuando se intente, al menos, el contrabando o cuando se intente, también al menos, el transporte de drogas. Es que cuando se intenta el delito fin, se consuma la confabulación. Se habrán cometido pues, dos delitos que por cierto son distintos. Lo que queda por saber es si esos dos delitos se hallan regulados por el concurso real o por el ideal. Por de pronto, vemos que existe unidad de tiempo y pluralidad delictiva

. Vemos también una relación de dependencia, porque la existencia del delito de confabulación depende de que se cometa el delito fin. No vemos un delito continuado, porque se cometen dos delitos. Y finalmente, no vemos tampoco un concurso real, porque el art. 55 requiere que los delitos sean independientes entre sí; vale decir, que uno de ellos no dependa de la comisión del restante. No vemos, asimismo, un concurso aparente porque en éste se comete un solo delito, y en el ejemplo en que nos hemos situado se cometen dos. Lo que nos parece ver es un concurso ideal, en razón de que cuando al tiempo de cometerse un delito o de intentarse éste, es decir el transporte de drogas, se cometió, se consumó, necesaria e inexorablemente la confabulación. El concurso habría podido ser real si la confabulación hubiera sido punible en sí misma. En un determinado tiempo se habría cometido un delito, y en otro determinado tiempo –diremos, en tiempos distintos– se hubiera cometido el restante. Como ello no puede ocurrir dentro del régimen del concurso ideal, el concurso debería haber sido, necesaria e inexorablemente, un concurso real.
En consecuencia, pensamos que en el concurso aparente se comete un solo y único hecho, no obstante que el tipo o la figura que resulta transgredida contenga en su estructura, como circunstancia, un tipo o figura que de no hallarse comprendida en ese tipo da lugar a la existencia de un delito con propia autonomía y susceptible de ser imputado como tal. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el robo calificado con efracción, donde el art. 150, es decir la violación de domicilio, se halla prevista como una circunstancia de la agravante. Si ese robo agravado no hiciera referencia al lugar habitado, se hubiese tratado de un concurso real, porque los hechos, al ser independientes uno de otro, no hubieran hecho posible el concurso ideal. Además, porque la violación de domicilio y el robo con efracción se habrían cometido en tiempos distintos.
En el concurso ideal –lo que supone unidad de tiempo– se cometen dos delitos distintos pero ligados por una relación de dependencia. No se puede cometer uno si no se comete otro. Por último, el concurso ideal no tiene parentesco alguno con el delito continuado; ello, y simplemente, porque en éste se comete un solo y único delito, no obstante la multiplicidad de hechos, que son llevados a cabo en tiempos distintos ■

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