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El fallo anotado resuelve acertadamente, a mi entender, varias cuestiones controvertidas y dudosas de derecho relacionadas con la prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, en el marco del régimen disciplinario aplicable a los agentes del Consejo de Protección al Menor, regido por la ley 4873. Asimismo, aborda la problemática relativa a la caducidad de la instancia administrativa y la preclusión del procedimiento sumarial. Las principales cuestiones analizadas en la sentencia y que justifican este trabajo se refieren a: a) Integración del vacío normativo existente en la ley 4873 en materia de prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, mediante la aplicación supletoria de otra normativa. Determinación de la legislación que integrará dicha laguna jurídica; b) Verificar si cuando se resolvió la cesantía de la actora, la Administración se encontraba en condiciones de aplicar la sanción disciplinaria; c) Precisar la naturaleza jurídica del plazo estatuido para que opere la caducidad de la instancia sumarial; d) Posibilidad de declaración de oficio de la caducidad de la instancia sumarial.
Se impone a la actora, en su calidad de agente del Consejo Provincial de Protección al Menor, la sanción de cesantía por haber incurrido en la violación de los deberes impuestos por los arts. 48 incs. “a” y “e”, ley 4873, y 17 inc.“a”, ley 7233. La sanción se aplicó siete años después de transcurridos los hechos atribuidos a la demandante.
Los hechos de la causa que dieron lugar a la aplicación de la punición han sido admitidos expresamente en la demanda, así establecidos en la sentencia y no controvertidos por la accionante en su apelación, motivo por el cual la cuestión en debate es de puro derecho y se refiere a los alcances interpretativos asignados a la normativa aplicable para determinar la extinción o no de la potestad disciplinaria de la Administración Pública por prescripción y caducidad.
Tampoco se encuentra controvertido por las partes que desde la fecha en que se produjo la concreción de los hechos imputados como faltas administrativas, esto es, el 7/11/91, hasta el momento en que se efectivizó la decisión de iniciar el sumario administrativo correspondiente (mediante el dictado de la Res. Nº26 Serie «B» del 22/4/92, ampliada mediante la Res. Nº 161/1992 del 18/8/1992), no habían transcurrido los tres años establecidos por el art.73, ley 7233, como requisito para que se considerara prescripta la potestad sancionatoria de la Administración.
Se agravia la actora de la decisión adoptada por la
Postula la recurrente la aplicación del Código de Faltas Pcial. para integrar este vacío legal. Mas debe desecharse que por vía de integración analógica o supletoria pueda justificarse la aplicación del art.2, ley 6392 (Cód. de Faltas), al régimen legal del Consejo Pcial. de Protección al Menor (Ley 4873), ya que se trata de un cuerpo normativo extraño a la cuestión debatida. Doy razones: dice el fallo al respecto que la sanción disciplinaria se distingue como actividad de custodia y buen orden de la función y organización de la Administración sobre sus agentes y, consecuentemente, las sanciones administrativas castigan antijuridicidades que se refieren a bienes jurídicos de contenido distinto al que custodian las figuras del Código Penal o del Código de Faltas (faltas de índole contravencional). En este sentido, cabe hacer un distingo entre el derecho penal común, el derecho contravencional y el derecho disciplinario. Siguiendo la línea de pensamiento del Dr. Ricardo C. Núñez, estas tres ramas del derecho público presentan como nota común tener por materia: a) las infracciones, esto es, las conductas contrarias a la ley; b) las sanciones, vale decir, las consecuencias jurídicamente perjudiciales correspondientes a la comisión de las infracciones.
La diferencia esencial entre las tres ramas reside en la naturaleza jurídica de las infracciones que constituyen su materia. El derecho penal común se ocupa del delito, entendido como la ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes, salud pública, fe pública y administración pública, etc.). Por otra parte, frente a la infracción delictiva, encontramos como una especie de distinta calidad, por ser sustancialmente diferente, a la infracción contravencional o falta. La mayoría de nuestros autores
niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurídica y sólo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad, determinada por la especie o medida de la pena. La discrepancia excede los límites de nuestro país. La Escuela Toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones, en que el delito ataca la seguridad de los derechos individuales o universales de los ciudadanos, mientras que la contravención transgrede las leyes que mandan o prohíben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad. En Alemania, James Goldschmidt sostuvo que el derecho penal justicial (criminal) tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos de los individuos y de la sociedad, mientras que el derecho penal administrativo (contravencional) tiene por objeto proteger la administración estatal tendiente a la promoción del bien público o del Estado. Lo esencial de este aporte reside en que la contravención administrativa no es, a diferencia del delito, un atentado directo contra un bien que la Administración deba tutelar, sino un atentado a la actividad administrativa estatal que tiende a esa protección. La contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. El que no observa las disposiciones sanitarias o el que infringe las disposiciones de policía, no coopera con la acción administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos.
En tanto que lo protegido por el derecho penal común son los intereses particulares o sociales de los habitantes y lo protegido por el derecho contravencional es la actividad administrativa estatal, el ámbito del derecho disciplinario es más reducido, pues no corresponde ni a la relación amplísima del Estado con las personas en general, ni a la relación del Estado con las personas vinculadas a los particulares actos de administración, sino a la más restringida relación del Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público. El derecho disciplinario es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional o, en general, de sujeción de carácter público, cualquiera que sea su causa. Las infracciones disciplinarias, por lo tanto, son transgresiones a esos órdenes, por actos de negligencia, infidelidad, desobediencia, indecoro o inmoralidad y su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina.
El derecho disciplinario supone en el destinatario una relación de dependencia de carácter jerárquico. Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevención ni la represión de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la función administrativa. El derecho penal contravencional se distingue del derecho disciplinario en que éste supone una relación interna de una administración y, en consecuencia, sus destinatarios son siempre
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Luego de haber dejado sentada la inaplicabilidad del Código de Faltas Pcial. al caso analizado –debido a la diferencia ontológica existente entre la infracción disciplinaria y la infracción contravencional–, cabe determinar cuál es la normativa que debe integrar este vacío legal. En este sentido, debemos recurrir al art.1, ley 7233, en tanto dispone su «… aplicación supletoria para todo el personal que se encuentra amparado por regímenes especiales en todo lo que éstos no prevean, conforme lo establezca la reglamentación», precepto que se complementa con el art.1 del Dec. Reg. Nº1080/86. Tal como expresa la sentencia, la ley 7233 constituye un marco estatutario general para todos los dependientes de la Administración Pública Pcial., aun cuando su art.2, inc.“d”, excluya de la aplicación del estatuto general al personal regido por leyes, estatutos, convenios colectivos de trabajo u otros regímenes especiales, lo cual no enerva el carácter general de dicha normativa, cuya aplicación supletoria es menester definir en cada caso en particular. La ley 4873 no prevé el supuesto de autos, razón por la cual resulta ajustado a derecho utilizar la ley 7233 y su Dec. Reg. 1080/86.
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En este sentido, el art.77, inc.»a» del Estatuto para el Personal de la Administración Pública Provincial establece que el sumario asegurará al agente la garantía de un «…plazo máximo para instrucción». Correlativamente, en su Reglamentación, en el capítulo del Régimen Disciplinario, bajo el rótulo referente a los términos (art.77, punto 28, Capítulo VI, Dec.N° 1080/86) se dispone que: «Todo proceso sumarial no excederá de 150 días corridos, … una ampliación del plazo original en 60 días corridos y… una nueva ampliación del plazo por 30 días corridos adicionales…» y que: «Transcurridos los plazos mencionados, el o los imputados podrán solicitar la preclusión de la instancia sumarial, debiendo en tal caso el instructor, dentro del término perentorio de 45 días corridos, diligenciar las pruebas pertinentes y emitir conclusiones».
Del texto de los artículos reseñados se vislumbra el carácter ordenatorio del plazo estatuido para la instrucción del sumario, por cuanto el Legislador no ha sancionado con caducidad su vencimiento.
Resulta apropiado, entonces, señalar los efectos que producen los plazos ordenatorios en comparación con los perentorios. A tal fin, seguimos la línea de pensamiento de las Dras. Ferreyra de de la Rúa y González de la Vega de Opl, para quienes “la distinción entre plazos perentorios y no perentorios se refiere a los efectos que produce su transcurso. Así, los perentorios, llamados también preclusivos o fatales, se caracterizan porque su vencimiento produce la caducidad automática de la posibilidad de actuación para cuyo ejercicio se concedió. En cambio, los plazos no perentorios presentan la singularidad de que a pesar de haber transcurrido el tiempo previsto por la ley, puede cumplirse válidamente la carga procesal. En este caso, para que se produzca el vencimiento se requiere de petición de parte a fin de que opere el decaimiento del derecho…”
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Como en el proceso judicial, en el procedimiento administrativo existen plazos temporales para llevar a cabo determinados actos relativos a su desarrollo. Estos plazos, con variantes, corren y obligan tanto a los particulares como a la Administración Pública. La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento e implica la consiguiente facultad para exigir su cumplimiento en sede administrativa o judicial. No ha de confundirse con la “perentoriedad”, la cual supone la caducidad o decaimiento del derecho dejado de usar, ni tampoco con la llamada improrrogabilidad, que se refiere a la posibilidad de extender o ampliar los plazos fijados. Esta última restringe la potestad del magistrado para ampliar los términos, mientras que la perentoriedad constituye una sanción a la inactividad de las partes
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Como característica de los plazos administrativos podemos mencionar que ellos son, por regla general, prorrogables y no perentorios, a excepción del plazo para interponer los recursos administrativos y la acción judicial (Fallos 315:1604).
Como lo señala Agustín Gordillo
, la distinción entre perentoriedad e improrrogabilidad no tiene demasiada aplicación en el procedimiento administrativo, porque es distinta a la situación reglada por el derecho procesal. En este último, la prorrogabilidad o improrrogabilidad de los plazos se refiere a la potestad del juez de ampliarlos o no; la perentoriedad se refiere a que las partes pierden automáticamente su derecho no usado en término, por el solo transcurso de éste, y se trata de una sanción a su inactividad procesal como litigantes. Como se observa, esta distinción es inaplicable en el procedimiento administrativo en sentido estricto, porque la Administración actúa en el doble carácter de juez y parte. No cabe hablar entonces de plazos prorrogables e improrrogables en el sentido del derecho procesal y menos aún sería correcta una asimilación de la Administración a juez y del particular a parte, forzando los roles y poniéndolos en absoluta desigualdad.
En este orden de ideas, se aprecia que las normas vigentes contemplan los plazos como indicadores de carácter orientador y ordenador para el trámite, antes que como plazos imperativos, excepto los casos ya señalados. Salvo esta excepción, los demás plazos no tienen la finalidad del derecho procesal de “concretar la preclusión de las diferentes fases del proceso” y, a su vez, la Administración “no debe actuar como oponente en el proceso”.
Sobre esta misma temática, Cassagne ha formulado la regla general a la inversa, en el sentido de que en materia de plazos prima una suerte de obligatoriedad atenuada, o una obligatoriedad con “rigorismo procesal atenuado” o, como en sentido similar expresa Halperín, la regla es la obligatoriedad pero con importantes excepciones y situaciones especiales en que no funciona estrictamente de tal modo.
Sea que la regla general sea formulada en el sentido de una obligatoriedad atenuada o con excepciones, o a la inversa como una regla de plazos meramente orientadores con algunas excepciones en que el plazo tiene mayor rigor, la cuestión es sólo de énfasis.
Por todo ello, no se pierde la potestad sancionatoria por el mero transcurso del tiempo. La mera existencia textual de un término no es un dato suficiente que permita establecer su perentoriedad. En este sentido, “…Actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público no es lo mismo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la norma, por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido»
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El hecho de que la Administración pudiere haberse excedido de los términos fijados para la conclusión del sumario administrativo, de ningún modo invalida el procedimiento, pues más allá de la responsabilidad administrativa que pudiera recaer sobre el agente encargado de la sustanciación del mismo, no puede predicarse la nulidad de las actuaciones, por cuanto la norma aplicable no contiene sanción alguna ante el mero vencimiento del plazo y la solicitud de preclusión constituyó una opción legal que la interesada no ejerció en tiempo oportuno.
Participo, en consecuencia, del criterio según el cual la caducidad de la instancia sumarial no opera de pleno derecho, pues sería atribuir una consecuencia más rigurosa al vencimiento de los plazos de la ley que la que esta misma establece. En virtud de ello y en coincidencia con lo resuelto en el fallo analizado, considero que corresponde al empleado sumariado requerir tempestivamente la preclusión de la instancia sumarial, debiendo contarse a partir de tal solicitud el plazo perentorio para la conclusión del sumario. Es un requisito inexorable que sea éste quien lo solicite, puesto que su omisión o tardío planteamiento, impide que se inicie el plazo perentorio mencionado y presupone el consentimiento con los tiempos empleados por la Administración para la confección del sumario.
De allí se desprende que el desistimiento del recurrente no exima a la Administración de la obligación de determinar si existe o no la ilegitimidad aducida y resolver el recurso y que, incluso, el fallecimiento del recurrente no varíe tal conclusión
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El principio de oficialidad, derivado del principio de legalidad objetiva, tiene como primera hipótesis la impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones. Ello es así porque la actuación de los órganos administrativos no debe satisfacer simplemente un interés individual, sino también un interés colectivo. No significa esto que la impulsión del procedimiento sea exclusiva de la Administración, pues el particular lo impulsa al reclamar, recurrir o denunciar, como también al urgir a la Administración a que cumpla determinadas etapas o actos procesales, aunque en este último caso estamos hablando de remedios contra la inactividad de la Administración.
Analizados los principios fundamentales del Procedimiento Administrativo, debemos distinguir dos supuestos diferentes que se presentan en materia de caducidad de instancia, regulados por los arts.113 y 115 de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial: en tanto el art.115 hace referencia al plazo requerido para que la perención se opere por paralización de un expediente iniciado por la Administración, el art.113 prevé su declaración de oficio por la Administración en los trámites administrativos iniciados por los administrados y en su interés particular.
Una interpretación orgánica de la ley 6658 nos permite afirmar que ninguno de los dos supuestos contempla la declaración de oficio de una actuación administrativa sumarial iniciada por la propia Administración empleadora en ejercicio de su poder disciplinario. Así, y al decir de Marienhoff, «No es posible admitir que la Administración Pública haya hecho renuncia de su poder disciplinario, por cuanto éste siempre está ínsito en la relación de empleo público» (Ver, autor citado, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III B, pág.413). Ello es así, además, en función de lo establecido en el art.7, párr.2 del citado cuerpo normativo en cuanto estatuye que: “El procedimiento será impulsado e instruido de oficio sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones cuando corresponda, y de la caducidad del procedimiento cuando la tramitación fuere `sólo en interés del administrado´…»
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De las tres normas en juego surge claramente que el instituto de la caducidad de instancia ha sido instituido en beneficio tanto de la Administración como de los administrados, en aras de garantizar una mayor celeridad y seguridad en los procedimientos administrativos.
Sin embargo, la declaración de la perención constituye una prerrogativa de la Administración, pudiendo ésta –siempre en forma facultativa– dictarla de oficio sólo en aquellas actuaciones iniciadas por un tercero y en las que únicamente esté en juego el interés particular de éste y, en el caso de actuaciones iniciadas por la Administración misma, en la medida en que el administrado haga valer dicha garantía a su favor. Es decir, en este último caso, como se menciona en el pronunciamiento analizado, se requiere la actuación oportuna del interesado instando la resolución, y es él quien también tiene la carga del impulso procesal.
El procedimiento puede ser iniciado de oficio o a petición de parte interesada. En ambos casos, el impulso e instrucción le corresponde a la Administración cuando se halla en juego la salvaguarda del interés público; pero cuando el trámite ha sido actuado en el solo interés privado del administrado, la carga del impulso del trámite hasta su conclusión, a través de una resolución administrativa definitiva, expresa o presunta, estimatoria o denegatoria, recae siempre sobre el particular, so riesgo de que la Administración declare la caducidad de oficio, una vez transcurrido el plazo predeterminado por la norma.
Pero es del caso que este principio de la oficialidad reconoce como excepción aquellos trámites en los cuales no tiene razón el imperativo de la impulsión de oficio, pues se trata de hipótesis en que el procedimiento ha sido actuado en el solo interés privado de quien lo inició. En estos casos «…la Administración no tiene por qué asumir la obligación de suplir la inercia de quien es titular de un interés privado… la activación del procedimiento recae directamente sobre el administrado, y la Administración sólo adquiere la obligación de realizar aquellos actos que sean necesarios para cumplir el procedimiento y arribar a su decisión o acto final, pero siempre a instancia del interesado…»
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El fallo anotado consagra la posición jurisprudencial dominante sobre los temas analizados. Ya puede considerarse que no se trata de un pronunciamiento aislado, sino que se ha ido plasmando a través de otros decisorios sobre la misma materia, un sistema coherente en cuanto a la prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración Pública y la caducidad de la instancia sumarial •
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