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Merced a la difusión que le diera esta publicación, hemos tomado conocimiento de la resolución dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Cruz del Eje, en una causa llegada a su conocimiento por apelación en la cual los miembros del tribunal expresan criterios discrepantes respecto a la prescripción de la acción penal de los delitos atribuidos a los imputados
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Las particulares características de los hechos motivo de análisis, como la precisión y agudeza de los argumentos jurídicos que fundamentan los votos disidentes de la mayoría y la minoría del tribunal, constituyen la razón de este sencillo y sintético comentario.
Conforme lo que podemos extraer de los términos de la resolución que nos ocupa, las alternativas de la causa, que culminaron en el dictado de aquélla, han sido, sintéticamente, las siguientes:
1. El fiscal de Instrucción de la ciudad de Cosquín formuló requerimiento de elevación a juicio de la causa, atribuyendo a los imputados la presunta comisión del delito de estafa procesal (art. 172, CP), conclusiones que fueron cuestionadas por la defensa que, en uso del derecho que le otorga el art. 357 del CPP, se opuso a tal requerimiento solicitando el sobreseimiento total de la causa, instancia que determinó la remisión de la misma al señor Juez de Control.
2. Este magistrado hizo lugar a dicha oposición, modificó la calificación de estafa procesal dada al hecho en el requerimiento fiscal y consecuentemente dispuso dictar sobreseimiento total a favor de los imputados “por los delitos de adulteración de instrumento público y estafa procesal en grado de tentativa (art.292, 1er.párrafo y 172 en función del art. 42, CP), por prescripción de la acción penal, de conformidad a lo establecido por los art. 59, inc. 3°, 62, inc. 2° CP y 350, inc.4° CPP”.
Los fundamentos de tal decisión, sintéticamente, fueron:
a) El primero de los delitos -adulteración de documento privado- se habría consumado cuando los imputados, luego de materializar la falsificación de un instrumento privado, lo utilizaron para intimar, mediante carta documento, a los supuestos obligados por el documento a cumplir lo pactado, lo que habría ocurrido el 7 de junio de 1995. Desde entonces hasta la fecha de la resolución transcurrieron con largueza los dos años que, conforme al máximo de pena con que se sanciona dicho delito, constituye el término de prescripción de acuerdo con lo establecido por el art. 62, inc. 2°, CP.
Esta conclusión no cambiaría si se tomara como momento consumativo el de la presentación de la demanda judicial fundada en el mismo documento adulterado, esto es, el 11 de marzo de 1997.
b) En cuanto al segundo hecho -estafa procesal-, en el juicio civil ofrecido como prueba no se advierte resolución alguna que origine un perjuicio patrimonial a los demandados, circunstancia que fundamenta el cambio de la calificación originaria de delito consumado por la de tentativa, toda vez que la estafa procesal es una estafa común que requiere perjuicio económico, habiendo transcurrido desde la fecha de interposición de la demanda un término superior al exigido por la ley para tener por extinguida la acción penal por dicho delito y en ese grado (art. 172 y 42, CP).
3. El querellante particular apeló dicha resolución sosteniendo que existía estafa procesal consumada, toda vez que había existido desplazamiento patrimonial por parte de los presuntos damnificados sobre cuyos bienes pesaba un embargo por la suma de cinco mil pesos, enumerando otros perjuicios económicos sufridos por sus patrocinados.
Por ello sostuvo que el término de prescripción de dicho delito es de seis años -máximo de la escala penal conminada por el art. 172, CP- sosteniendo en su mérito que la acción penal no se hallaba extinguida.
El recurso fue mantenido por el fiscal de Cámara, posibilitándose de tal forma la intervención del Tribunal de Alzada.
Los señores jueces de Cámara Dres. Clara Luna de Manzano y Ángel Eduardo Landoni consideraron que la resolución del juez de Control debía revocarse, mientras el restante integrante del Tribunal, Dr. José María Olmos, se expidió por la confirmación de la sentencia apelada.
a) En lo referente al delito de estafa procesal, comienza la mayoría por afirmar que debe aceptarse como correcto el criterio del juez de Control de que dicho delito no ha llegado a consumarse sino que se encuentra en grado de tentativa, toda vez que “… si bien es cierto que existe un ardid basado en la adulteración de documento privado, no se ha consumado el perjuicio económico o despojo de los bienes del demandado, que se concretará con la terminación del juicio civil según la intencionalidad de los imputados” (Dra. Luna de Manzano).
Y en cuanto a la cuestión principal, esto es, la referida a la prescripción de la acción, dice la mayoría -con aporte de doctrina y jurisprudencia que la respalda- que no estando controvertido el comienzo de ejecución del delito, “…la punibilidad, en este caso a título de tentativa, se prolonga mientras el delito no se haya consumado o no se produzca el desistimiento voluntario de los imputados…” (Dr. Landoni) y de acuerdo con las constancias del juicio civil iniciado por los imputados contra los denunciantes, “…el último acto de instamiento es el producido por la parte actora en fecha 23/11/00, peticionando autos a fallo, fecha ésta que permite inferir que la acción civil entablada con el documento falso se mantiene, no ha sido desistida ni ejercitado por los actores acto u omisión procesal que nos demuestre la falta de intención de continuar accionando en contra de los querellantes” (Dra. Luna de Manzano).
Tal circunstancia lleva a los integrantes de la mayoría del tribunal a sostener que no es correcto, como lo hace el juez de Control, tomar como comienzo del término de prescripción la fecha de presentación de la demanda, toda vez que entre dicha fecha y la del último acto procesal realizado por los demandantes -23 de noviembre de 2000- “la voluntad criminosa se mantiene” (Dra. Luna de Manzano) sin que la denuncia que con fecha 22 de mayo de 1997 formularan los presuntos damnificados y que posibilitara el comienzo de la investigación del hecho tenga “…efectos suspensivos o concluyentes sobre la acción punible…” (Dr. Landoni).
En mérito a tales argumentaciones la mayoría concluye en que la acción penal derivada de dicha imputación no se halla extinguida.
b. Igual criterio sostiene respecto al delito de adulteración de instrumento privado que se atribuye a los imputados.
En ese sentido, partiendo del análisis conceptual de la figura penal como forma de determinar desde cuándo debe computarse el término de prescripción de la acción, se afirma -con cita de reconocida jurisprudencia- que “…la adulteración efectuada en el documento privado… resulta equivalente a su uso…” y que “…si no ha cesado la permanencia del hecho delictuoso, por cuanto no existe en tal sentido manifestación de voluntad contraria a la prosecución de la instancia civil, la acción de falsificación y uso se mantiene, no pudiendo operar la prescripción represiva…” (Dra. Luna de Manzano).
El vocal en minoría, Dr. José María Olmos, disiente con sus pares y sostiene:
a) El delito de adulteración de documento privado se consuma con el uso que el autor de la falsificación hace del instrumento, porque es entonces que surge la posibilidad de perjuicio exigida por la norma penal respectiva.
En el caso concreto ello habría ocurrido el 7 de julio de 1995, fecha en que los imputados hicieron valer el instrumento adulterado al exigir, mediante el envío de una carta documento, el cumplimiento del mismo.
En consecuencia, estando sancionado el delito en cuestión con una pena máxima de dos años de prisión, la acción penal se habría extinguido el 7 de julio de 1997, conforme las disposiciones legales respectivas.
Sin embargo, el documento adulterado fue la base de la demanda iniciada el 11 de marzo de 1997, hecho por el cual se atribuye a los imputados el delito de estafa procesal en grado de tentativa, lo que determina la interrupción en dicha fecha del término de prescripción “por la comisión de un nuevo delito” (art.67, párrafo 4°, CP).
b) En cuanto al restante delito -estafa procesal en grado de tentativa- debe tenerse en cuenta que la tentativa fenece por el desistimiento voluntario de quienes han comenzado la ejecución de un hecho delictivo o por la consumación del mismo, circunstancias que no se dan en autos.
Sin embargo, con fecha 22 de mayo de 1997 los supuestos damnificados formularon denuncia por el hecho calificado de estafa procesal, y dicha denuncia “…sería la causa extraña de la voluntad de quienes comenzaron la ejecución del hecho que va a evitar la consumación del delito” por lo que “…a partir de esa fecha … debemos contar dos años para la prescripción de adulteración de documento privado… y tres años, por separado, para la tentativa de estafa procesal… términos éstos que han sido superados en exceso y en su consecuencia la acción penal se encuentra prescripta para ambos delitos”.
Lejos de una infundada pretensión de convertirnos en árbitros de la disidencia planteada entre los jueces intervinientes, respetuosamente intentaremos analizar críticamente sus razonados criterios.
Creemos conveniente comenzar por poner de resalto algunos aspectos jurídicos relacionados con la cuestión bajo análisis respecto a los cuales, en doctrina y jurisprudencia, al igual que entre los mismos miembros del Tribunal, en general, no existen discrepancias.
El primero de tales aspectos es el referido al momento de consumación del delito de falsificación o adulteración de instrumento privado, a partir del cual debería contarse el término de la prescripción conforme lo dispone el art. 63 del C. Penal.
Podríamos decir que es opinión generalizada que mientras la falsedad de instrumento público se consuma con la creación del documento falso o la adulteración del verdadero, la de un instrumento privado necesita para su consumación el uso del mismo. Ello así por cuanto, mientras el documento no se use no habrá posibilidad de perjuicio ni lesión al bien jurídico tutelado
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En ese mismo orden de ideas -en doctrina y entendemos que también en la sentencia- se distingue este uso del instrumento privado falsificado que le da significación jurídica a la falsificación, del uso delictivo del instrumento tipificado en el art. 296, CP, precisándose que, en principio, el autor de la falsificación no puede a su vez ser sancionado como usador del documento.
Y finalmente, entendemos que existe consenso entre los sentenciantes respecto a considerar correcto el encuadramiento jurídico del hecho principal como estafa procesal en grado de tentativa, como así también que es de aplicación al caso el concepto doctrinario de que subsiste la tentativa mientras el delito no se haya consumado o quien ha comenzado su ejecución no desista de consumarlo.
Yendo ahora a los aspectos de la cuestión en donde no hay coincidencias absolutas y considerando primeramente lo que a la falsificación o adulteración de instrumento privado se refiere, comenzamos por fijar nuestro criterio en el sentido de que dicho delito no es “permanente” sino “instantáneo”
aunque sí “de efecto permanente”.
Es decir que su consumación se produce en un momento y no se prolonga en el tiempo, como ocurre en los delitos permanentes, aun cuando sus efectos subsisten temporalmente
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Esta manifestación nos conduce, necesariamente, al análisis de los conceptos contrapuestos sobre el punto que, en sus respectivos votos, formulan los vocales Luna de Manzano y Olmos.
Como consignáramos, la primera sostiene, respaldándose en una acreditada cita jurisprudencial, que la permanente utilización del documento privado adulterado como instrumento para llevar adelante la maniobra estafatoria procesal, motivo final del accionar de los imputados, hace que “la acción de falsificación y uso” se mantenga en el tiempo mientras la instancia civil se continúe y no haya una manifestación de voluntad contraria a su prosecución. En base a lo cual termina por negar que en el caso bajo examen se haya producido la prescripción de la acción penal de dicho delito.
Por su parte el vocal Olmos, según también consignáramos, toma en cuenta para la prescripción de la acción penal de la adulteración de documento privado atribuida a los imputados, la fecha de su inicial uso, momento a partir del cual comienza a contar el término respectivo, el cual, a su juicio, se vio interrumpido por la comisión de un nuevo delito en la fecha de iniciación de la demanda presuntamente estafatoria, basada en el instrumento en cuestión. Pero como, además, entiende que este accionar, calificado como tentativa de estafa, se frustró como consecuencia de la denuncia penal que efectuaran los damnificados, fecha a partir de la cual, a su entender, debe contarse el término de prescripción de la acción respectiva, concluye que la pretensión represiva para todos los delitos incriminados se encuentra extinguida.
El análisis de las opiniones contrapuestas de los jueces nos llevó, en primer lugar, a la cita jurisprudencial que respaldaba el criterio de la Dra. Luna de Manzano, lo que nos permitió comprobar que, tal como la misma lo consigna, en la conocida obra de recopilación jurisprudencial de Carlos J. Rubianes se transcribe la síntesis de una resolución de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que textualmente reza: “Usar o hacer un documento falso es un hecho equivalente e importa un delito de carácter instantáneo, cuya prescripción empieza a correr desde la fecha en que se usó el documento, siempre que se trate de una acción que se agota en un único momento. Si la acción iniciada con el documento falso se prolonga en el tiempo, el delito reviste el carácter de permanente o continuo. (CC Cap.,20-X-31,Fallos 2-235)”
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En busca de una mera ratificación de la cita, consultamos la colección de “Fallos” del tribunal que dictara la resolución y nos encontramos con una inesperada sorpresa. En la página 235 del Tomo II, ordenada bajo el número 668, obra, efectivamente, la resolución dictada por la Cámara en autos “Finochietti Luis” con fecha 20 de octubre de 1931, bajo el acápite de “Prescripción de la Acción -Falsificación. Uso de documento falso -art.292, 296 y 62 del CP” y precedida por una síntesis de la doctrina fijada, que coincide textualmente con la que se consigna en la obra de Rubianes y se cita en el voto de la Dra. Luna de Manzano.
Sin embargo, el contenido de la resolución no se compadece en su totalidad con dicha síntesis pues no contiene la referencia que se menciona en la segunda parte, esto es, la de que si la acción iniciada con el documento falsificado se prolonga en el tiempo el delito adquiere el carácter de permanente o continuo.
Al respecto la resolución sólo precisa que para establecer si un delito es “instantáneo o continuo” debe tenerse en cuenta el hecho o hipótesis que la ley contempla, concluyendo en que “Si se refiere a una acción que se agota en un único momento será lo primero; si alude a un estado que se prolonga en el tiempo… se tratará de delito permanente o continuado”.
Es así que la Cámara comienza por sostener que no existe un delito específico de uso de documento por cuanto, a su juicio, el art. 296, CP es una interpretación auténtica de un caso que debe considerarse incluido en el art. 292, CP, afirmando, en consecuencia, que ésta es una norma penal “primaria o fundamental” mientras que aquélla debe ser considerada “complementaria, subordinada”.
En ese orden de ideas y en relación al concepto dado sobre la instantaneidad o permanencia del delito, expresa el Tribunal que para establecer la condición del hecho cuya fecha de prescripción se intenta determinar “…debe acudirse a la disposición primaria y no a la que le sirve de complemento”, concluyendo en que “…Si atendemos a las expresiones empleadas para configurar el hecho punible en la ley, hallamos que se trata de un delito instantáneo desde que la acción se agota en un determinado momento y no constituye un estado que se contemple en el texto legal”.
Dejando de lado las diferencias que en doctrina y jurisprudencia se han marcado desde la fecha del dictado de la resolución hasta el presente -que compartimos- respecto a la independencia del delito de uso de documento o certificado falso contemplado en el art. 296, CP, de la falsificación o adulteración contemplada en el art. 292, CP -la que en caso de instrumentos privados exige el uso para su consumación, lo consignado permite comprobar que en parte alguna de la resolución se sostiene la conclusión relacionada en la última parte de la síntesis que la precede en el T. II de “Fallos” y que transcribe Rubianes en su obra, referencia jurisprudencial que, evidentemente, ha llevado a un comprensible equívoco a la Dra. Luna de Manzano.
Ahora bien, la misma Cámara varios años después de dictada la resolución citada fue convocada a plenario para pronunciarse, precisamente, sobre los puntos que aquí nos preocupan: “Casos de tentativa de estafa mediante el uso en juicio de un falso documento público por equiparación, cuándo cesa de cometerse la tentativa de estafa y en qué momento comienza a operarse la prescripción de la acción teniendo en cuenta ambas infracciones”
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La pertinencia de los temas abordados en dicho plenario hará que volvamos más adelante sobre los criterios allí fijados, pero por el momento nos interesa, con relación al punto que nos ocupa, la opinión vertida por el miembro de la Cámara, Dr. Ure.
Sostiene el camarista que el proceso ejecutivo de la tentativa de estafa procesal comienza “…con la presentación en juicio (uso) del falso documento con el que el acusado fundamenta su pretensión…” pero que, en la generalidad de los casos, no termina allí su conducta sino que persiste en una actividad tendiente a lograr el reconocimiento de sus supuestos derechos. Y como cada acto posterior a aquella presentación “comporta… hacer valer la pretendida eficacia jurídica del documento…” con lo cual, expresa o implícitamente, se lo vuelve a usar, “…es razonable admitir que tal conducta adopta la forma de delito continuado en el que las reiteradas acciones aparecen fusionadas por la unidad de resolución…”.
Tal conclusión lo lleva a sostener que “…Con ello se demuestra que el carácter instantáneo de la falsedad impropia -reconocido sin discrepancia- en nada obsta a que el plazo único de prescripción deba comenzar a partir del momento que se fije como de cesación de la actividad del procesado…”.
Núñez cita este plenario como respaldo de su criterio de que el uso de documento (art. 296, CP) es un delito instantáneo, pero además destaca que el Dr. Ure fue el único de los intervinientes que, correctamente a su juicio, señaló que los distintos actos de prosecución de la tentativa de estafa procesal implican sucesivos actos de uso del documento
, todo lo cual vendría a darle razón al criterio de la Dra. Luna de Manzano respecto al momento a partir del cual comienza a correr el término de prescripción del delito de adulteración de instrumento privado.
Sin embargo, nos permitimos señalar una circunstancia que, a nuestro modesto entender, es de decisiva relevancia para dar una respuesta jurídicamente adecuada a la cuestión: en los casos citados se trata de tentativas de estafa procesal que comienzan con el uso del documento falsificado (público, privado o equiparado a público) por parte de quien interpone la demanda, persona ésta a quien no se le atribuye la autoría material de la falsificación.
En tales casos resulta aceptable que pueda decirse que cada acto tendiente a llevar adelante la acción judicial iniciada con el uso del documento falsificado importa sucesivos actos de “uso” de dicho documento. Al decir del Dr. Ure, al documento falso “…expresa o implícitamente se lo vuelve a usar”.
Por el contrario, el autor de una falsificación o adulteración de documento privado necesita usar el instrumento falso para que legalmente se tenga por consumado el delito, pero al mismo tiempo, la circunstancia de ser su autor lo excluye -salvo situaciones excepcionales que no son del caso analizar
– de la posibilidad de que se le atribuya participación en el uso delictivo del instrumento tipificado en el art. 296, CP.
Siendo ello así, el uso del instrumento falso, posterior a aquél inicial que diera relevancia jurídica a la falsificación o adulteración, carece de significación imputativa a su respecto, puesto que ni puede atribuírsele el uso delictivo (art.296, CP) ni, desde luego, es posible que su actuar determine una nueva acusación por la falsificación o adulteración del documento privado.
Resulta jurídicamente admisible que alguien pueda reiterar el uso de un documento falsificado y ser responsabilizado por ello, pero no que el autor de la falsificación o adulteración, que usa reiteradamente ese mismo instrumento, pueda ser nuevamente incriminado por dicha falsificación o adulteración.
Lo hasta aquí expuesto nos hace compartir el criterio expresado por el vocal Dr. Olmos en su voto respecto a que la fecha a partir de la cual debe contarse el término de prescripción de la acción por el delito de adulteración de documento privado es el de su primer uso, es decir, “…cuando se lo hizo valer en la carta documento exigiendo el cumplimiento del mismo de 7/7/97”. Pero además, también aceptamos su conclusión en cuanto a que ese término fue interrumpido “por la comisión de otro delito” el 11 de marzo de 1997, fecha en que los imputados interpusieron demanda judicial en base al instrumento adulterado.
Antes de abocarnos específicamente a la consideración de los puntos de la sentencia referidos a la prescripción de la acción penal por el delito de estafa procesal, resulta necesario considerar uno que atañe a la prescripción de ambas infracciones penales.
Se trata de la conclusión del Dr. Olmos respecto a que es a partir de la fecha de la denuncia que formularon los presuntos damnificados que debe contarse el término de prescripción para ambos delitos.
Entiende el magistrado que la denuncia formulada el 22 de mayo de 1997 “…sería la causa extraña de la voluntad de quienes comenzaron la ejecución del hecho que va a evitar la consumación del delito…”, lo cual -creemos entender nosotros, pues nada explicita el sentenciante- importa la frustración del delito tentado y, consecuentemente, el punto final del intento consumativo.
Este particular criterio fue sostenido por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital con fecha 25 de junio de 1940, en la causa “Aguirre”, según lo refiere el Dr. Ure en el citado plenario “Nos Ronchera”.
Y es precisamente el Dr. Ure quien se encarga de desecharlo señalando que “…nada impide que se remitan testimonios a la jurisdicción criminal y el juicio civil o comercial prosiga su curso con la activa intervención del procesado. Y aun traídos los autos civiles, que el imputado persista, fuera del expediente, en el progreso de la maniobra fraudulenta, con la invocación del falso documento, ínsita en cada actuación posterior a su presentación en juicio”
Precisamente ésa es la situación que se ha dado en los hechos de la causa llevada a conocimiento de la Cámara de Cruz del Eje: la demanda civil basada en el documento privado adulterado fue presentada el 11 de marzo de 1997; el 22 de mayo siguiente los demandados y damnificados por la demanda presuntamente fraudulenta formularon denuncia penal; desde la fecha de presentación de la demanda la tramitación del juicio civil no fue interrumpida en momento alguno sino que, por el contrario, los demandantes y denunciados fueron dando los pasos procesales necesarios para lograr sus propósitos estafatorios a punto tal que el 23 de noviembre de 2000 peticionaron “autos para fallo”.
Siendo ello así no parece razonable pretender que la denuncia formulada por los demandados interrumpió la consumación del hecho delictivo que los imputados tenían en mente realizar -cuya ejecución comenzó con la presentación de la demanda civil fundada en el documento adulterado- cuando con posterioridad y por más de dos años, continuaron realizando actos consumativos idóneos tendientes a lograr el resultado delictivo propuesto.
Lo “…que va a evitar la consumación del delito…” no es -como lo pretende el vocal disidente- la denuncia formulada sino las medidas que la autoridad penal disponga tomar a tales fines, las que serán consecuencia de la actividad investigativa desarrollada a partir de dicha denuncia.
Por ello no compartimos el criterio expuesto y por ende, su consecuencia, esto es, la extinción en el caso de la acción penal de los dos delitos incriminados.
En cuanto a la tentativa de estafa procesal, los vocales de la Cámara de Cruz del Eje están contestes en que el comienzo de ejecución de la misma lo constituyó la presentación en sede judicial de la demanda civil basada en el documento adulterado.
No lo están por el contrario respecto a cuándo cesó dicha tentativa puesto que, como consignáramos, el Dr. Olmos toma en consideración la fecha en que se formuló denuncia penal, mientras que sus colegas se remiten al último acto de “instamiento” procesal tendiente a llevar adelante la fraudulenta acción civil iniciada.
Estos últimos respaldan su postura con acreditada doctrina y jurisprudencia, a lo que nosotros agregamos el criterio mayoritario dado sobre el punto por los miembros de la CNCC de la Capital en el citado plenario “Nos Ronchera”.
Ahora bien, no podemos dejar de señalar que el criterio fijado en esta última referencia jurisprudencial ha sido motivo de un severo embate por parte de Núñez -en su tratado de Derecho Penal- quien lo considera una “tesis insostenible” a partir de su opinión de que la tentativa de estafa procesal subsiste mientras “…la ejecución fraudulenta no consume la defraudación o no se produzcan actos de desistimiento…”, ya que, a su juicio, “…el fraude procesal no está representado por la ejecución en sí de los particulares actos fraudulentos sino por todo el contexto procesal de la acción o la defensa pertinente a partir del momento en que adquiere… naturaleza fraudulenta”
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Reforzando tales conceptos y rebatiendo expresiones del Dr. Vera Ocampo en el mencionado plenario, dice el maestro cordobés que “…el autor ha elegido un modo de cometer el delito que mantiene su eficacia y posibilidad de llegar a la consumación mientras no se lo excluya mediante un acto expreso o implícito de desistimiento”
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Estas terminantes afirmaciones, provenientes además de tan calificada fuente, nos deciden a traer aquí los -a nuestro entender- contundentes argumentos de quienes, en dicho plenario, sostuvieron un criterio similar al seguido por la mayoría de la Cámara de Cruz del Eje en el caso que nos ocupa, tratando de clarificar con esa confrontación de opiniones alguna de nuestras conclusiones sobre el punto.
Sostiene el Dr. Ure que para determinar cuándo cesó la tentativa de estafa -momento a partir del cual debe comenzar a contarse el término para la prescripción de la acción- al no haberse dictado sentencia que ponga fin al intento estafatorio, debe tomarse en consideración “… el último acto positivo -judicial o extrajudicial- que exteriorice la efectiva persistencia, hasta ese momento, del intento de obtener un provecho patrimonial merced a un engaño susceptible de hacer caer en error…”, a lo que agrega que ese acto positivo es el que posee características más definidas y firmes de “…generalidad y seguridad…”.
Pero además el Dr. Ure, como respuesta a quienes niegan eficacia a tales actos positivos y sostienen la exigencia del desistimiento voluntario del agente como condición del cese de la tentativa, sostiene que “aceptar la persistencia más allá de ese acto concreto, importaría admitir… que la inactividad del mal litigante equivale al mantenimiento de la tentativa y por esa vía podríase llegar a afirmar la subsistencia de voluntad donde ya no la hay o a reprimir un mero proceso interno del agente”.
Y en ese mismo orden de ideas, el Dr. Vera Ocampo, luego de afirmar que la exigencia de una expresa manifestación de voluntad para aceptar el cese de la tentativa de estafa procesal parte del equívoco de considerar que “…la tentativa se mantiene sólo con la intención…”, recurre al ingenioso expediente de comparar la tramitación fraudulenta de un juicio con el intento de cavar un túnel, concluyendo en que así como éste termina con el último golpe de piqueta o zapa, aquélla cesa con la última petición tendiente a continuar el trámite judicial de la causa sin que sea necesario “…que se recubra el túnel o se aniquile el expediente”. Ello así por cuanto “…La existencia actual del juicio como la existencia física de la parte del túnel socavada, testifica lo que fue un “hacer” pero no anticipa certeza alguna de que se seguirá haciendo…”.
Los conceptos precedentes nos resultan de una gran elocuencia y nos deciden a compartir la opinión, en el mismo sentido, sostenida por la mayoría de la Cámara de Cruz del Eje
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Resulta obvio destacar que aparece como necesario, cuando no imprescindible, evitar, en los casos de tentativa de estafa procesal, una situación de indeterminación respecto al momento a partir del cual debe comenzar a computarse el término para la extinción de la acción penal, lo cual se logra con la adopción del criterio al que adherimos.
Coincidimos plenamente con la opinión del Dr. Ure en cuanto a que el último acto positivo del litigante fraudulento, que pone de manifiesto que continúa en su intento por obtener engañosamente una resolución judicial que lo beneficiará patrimonialmente, es el de mayores características de “…generalidad y seguridad…”.
Para la mayoría de la Cámara de Cruz del Eje -según lo analizáramos en IV.2, a)- la utilización del documento privado adulterado como instrumento para llevar adelante la maniobra estafatoria procesal hace que tanto la acción de falsificación como la de uso se mantengan en el tiempo, mientras se continúe con la instancia civil y no haya una manifestación de voluntad contraria a la misma. Circunstancias éstas que fundamentan su conclusión de que, en el caso bajo examen, no se halla extinguida la acción penal correspondiente a dicho delito.
Por nuestra parte -según lo expresáramos, coincidiendo con el criterio minoritario del señor vocal Dr. Olmos- entendemos que el término de prescripción de la acción penal del delito de falsificación o adulteración del documento privado atribuido a los imputados comenzó en la fecha de su inicial uso pero se vio interrumpida por el comienzo de ejecución del delito de estafa procesal, inicio delictivo constituido por la interposición de la demanda judicial basada en dicho instrumento adulterado.
Ahora bien, a partir de ese acto inicial la maniobra estafatoria fue llevada adelante mediante la realización de sucesivos actos de impulso procesal, tendientes todos a lograr que, cumplido en su totalidad el trámite del juicio, el juez dictara una resolución que, acogiendo la demanda fraudulenta, beneficiara a los demandantes en desmedro del patrimonio de los demandados.
Siendo ello así, entendemos que en el lapso que va desde la interposición de la demanda hasta el momento en que se realizó el último acto de “instamiento” procesal, subsistió la tentativa de estafa procesal y, consecuentemente, hasta entonces también debe aceptarse la interrupción de l
