Como es más o menos sabido, parte de la doctrina del Derecho Penal Argentino y parte de la jurisprudencia del país consideran, al interpretar el art. 44 del Código sobre el delito imposible, que en este instituto se hallan comprendidas tanto las hipótesis de inidoneidad en el medio, como la inidoneidad del objeto. En este sentido, se reconoce que tanto es delito imposible el hecho de querer matar con un arma de fuego que se cree verdadera y que resulta ser de juguete, como cuando se quiere matar a una persona que se ignora ha fallecido y emplear para ello, un arma de fuego que efectivamente disparó un proyectil. Esta interpretación, que podría ser llamada interpretación amplia, considera que esas dos modalidades constituyen el delito imposible de homicidio, porque en ambas fue imposible cometer el delito que se quería cometer
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La segunda forma de interpretar al delito imposible consiste en limitar su contenido solamente a la inidoneidad del medio en razón de que, cuando el objeto es inidóneo, lo que sucede en realidad es que se trata de una cuestión atinente a la tipicidad y, por lo tanto, el hecho resulta impune por inexistencia del derecho que se quería lesionar. Desde este punto de vista, resultará no regulado por el delito imposible, por ejemplo, querer matar a una persona que se cree viva, pero que se ignoraba que ya había fallecido
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Es también más o menos conocido que ni el Proyecto de 1891 ni el de 1906 se ocuparon del delito imposible. Se ocuparon de la tentativa mediante dos fórmulas -aunque no exactamente iguales- que decían así: “Hay tentativa cuando la resolución de cometer un delito ha sido manifestada por actos exteriores que tengan relación directa e inequívoca con el delito”
. Por su parte, el de 1906, prefirió elaborar esta otra: “Hay tentativa cuando la resolución de cometer un delito ha sido manifestada por actos exteriores que tengan relación directa con el mismo”
. Luego de las observaciones de Julio Herrera a estas dos propuestas, el Proyecto de 1917 describió la tentativa del siguiente modo: “El que comienza la ejecución de un delito premeditado de antemano pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44”
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Es más o menos conocido, asimismo, que el delito imposible recién sería incorporado al Código, en el lugar que hoy ocupa, cuando el Proyecto de 1917 fue analizado en Diputados y Senadores.
¿Podemos preguntarnos de qué manera funcionaba el delito imposible en las fuentes recordadas? La respuesta parece por demás sencilla: no funcionaba, porque no se hallaba previsto. Pues bien: ¿cómo funcionaba la tentativa? Aunque no se hiciera mención a los medios en los tres proyectos, es posible entender a los tres -dada la influencia de Carrara- en el sentido de que los medios debían ser idóneos porque al derecho protegido había que ponerlo en peligro real y efectivo, y ello no era posible cuando se utilizaban medios ineficaces o inidóneos. Cuando el autor se servía entonces de medios inidóneos, esa tentativa resultaba impune, precisamente, por ser incompatible con la tentativa que requería, por su fundamento, que el medio fuera idóneo
. Ni en el Proyecto de 1891 ni en el de 1906 ni en el de 1917, el empleo de medios inidóneos daba lugar a la tentativa.
¿Qué ocurría cuando el objeto resultaba inidóneo? Las cosas seguían siendo exactamente iguales, porque no podía existir en esos tres antecedentes, un delito sin objeto. Si todo se reducía a querer matar a tiros a una persona que ya había dejado de existir sin saberlo el autor, ese hecho no podía ser regulado por la tentativa, instituto que consistía en poner en peligro al bien jurídico. No tenemos duda alguna de que ese hecho tampoco es punible para el art. 42 del Código. Pero, ¿impedirá ello que el art. 44 se ocupe de él? Si ese hecho no pudiera ser punible por el art. 44, ¿cuál sería la razón de su existencia? Deróguese el art. 44 y ese mismo hecho no podrá ser una tentativa punible por falta de objeto protegido. Y si esto último sirve para que tampoco sea punible por el art. 44 por tratarse de un delito sin objeto, ¿se podrá concluir que al mismo tiempo dos institutos distintos como lo son la tentativa y el delito imposible se ocupan de una misma hipótesis de impunidad? Dígase lo que se diga del delito imposible sobre su carácter científico. Pero esto es otra cosa. ¿Cómo admitir que un mismo hecho no sea punible al mismo tiempo ni por la tentativa ni por el delito imposible?
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¿Qué ocurrirá si la falta de objeto del delito es circunstancial, el autor emplea medios idóneos, y las circunstancias de hecho impiden la consumación? En principio, pareciera ser que como el delito resultó, en esta hipótesis, imposible de ser cometido, se tratará de una hipótesis de delito imposible. No obstante, si se repara que la falta de objeto circunstancial no incide sobre la inexistencia del derecho que se pretendía lesionar, el supuesto no podrá ser regulado por el art. 44, sino únicamente por la tentativa del art. 42
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¿Qué ocurrirá cuando se trate realmente de una hipótesis de falta de objeto, de un delito sin objeto? Ya no se podrá insistir en la tentativa del art. 42, porque falta el objeto del delito y porque, al faltar, el derecho no se puede ni se pudo poner en peligro, aun cuando se utilizase un medio idóneo. Si el art. 44 del Código no hubiese sido sancionado, se trataría de un hecho impune frente al art. 42. Mas como resulta que ese mismo hecho es punible porque representa un delito imposible, el mismo art. 44 determinará que no se aplique el 42 pero que el hecho sea regulado por él
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En síntesis, y en definitiva, pensamos que cuando la ley no distingue, el intérprete no debe hacerlo. Que si el art. 44 no se hubiese sancionado, toda vez que el autor se hubiese valido de medios idóneos para cometer un delito, y ese delito careciera de objeto, el hecho se hubiese hallado al margen de la punibilidad frente a la tentativa que requiere, en todo caso, un delito con objeto. Pero como el delito imposible abarca un delito sin objeto, esta hipótesis, aunque impune frente a la tentativa, deberá ser punible como delito imposible, no ya tentado, sino consumado. Si el medio es inidóneo pero el delito tiene objeto, este hecho, no punible por la tentativa del art. 42, es punible por el art. 44.
Desde esta perspectiva, ¿se puede construir una fórmula jurídica del delito imposible? Desde luego que el autor tiene el fin de cometer un determinado delito y que comienza a ejecutarlo; pero en vez de servirse de medios idóneos como él cree, se vale, sin saberlo, de medios inidóneos. Y como también puede suceder que se valga de medios idóneos pero sin saber que el delito que tiene por fin ejecutar ya carece de objeto, quizás se pueda decir que comete un delito imposible, el que con el fin de cometer un determinado delito comienza su ejecución pero no lo puede consumar: a) por haber empleado medios inidóneos; b) cuando no obstante haber empleado medios idóneos, el delito carecía de objeto
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Por último, ¿ se puede desistir de la consumación en el delito imposible? Reparemos que el desistimiento es posible, pero a condición de que se desista de la consumación; es decir, cuando el autor puede destruir al bien protegido y no quiere hacerlo. En una palabra, cuando el medio es idóneo y el delito tiene su objeto, y es el autor que por su comienzo de ejecución lo puso en peligro y fue él mismo quien lo salvó voluntariamente de ese peligro. ¿Se aplica todo esto al delito imposible? Parece que no, porque el bien jurídico nunca estuvo en peligro cuando el delito tenía su objeto, y cuando carecía de objeto el delito, la presencia del bien jurídico sólo era imaginario. En ambos casos, al ser imposible la consumación -y por lo tanto imposible de evitarla-, el desistimiento de la consumación sólo se halla referida a la tentativa pero no comprende a la hipótesis del art. 44 porque no se pueden reponer las cosas a su statu quo ante.
En la tentativa, se puede hablar de ella hasta que el delito fue consumado; una vez que ocurrió, sólo se podrá, en adelante, hablar de agotamiento. En el delito imposible ello ciertamente no ocurre, porque cuando el autor cometió el hecho, por ejemplo, cuando disparó el arma que carecía de proyectiles o cuando apuñaló repetidas veces al cuerpo de quien creyó con vida, el delito ya se habrá consumado, por ser imposible que ocurra, precisamente, el resultado deseado o querido. En ese momento la infracción quedará consumada. Pero esto no impide, a su vez, que se pueda hablar en el delito imposible, de tentativa
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1) Resulta que entre el delito imposible y la tentativa hay, en efecto, algún punto de contacto, porque en esta última ocurre también que el delito que se quería cometer no se pudo concretar por circunstancias ajenas a la voluntad. Pero mientras en la tentativa del art. 42, el bien protegido experimentó un peligro real y efectivo, ello no ocurre en el delito imposible, donde el peligro no es objetivo sino que sólo está presente en el autor; de ahí que el peligro no sea ya objetivo sino únicamente subjetivo, que vive y anida en el autor. Ello hace que la pena del delito imposible no encuentre su fundamento en el que corrió el bien, sino en la peligrosidad del autor. También tienen otro punto de contacto, cual es la culpabilidad. Tanto en el delito imposible como en la tentativa, el autor obra con dolo directo. Claro es que, en el delito imposible, existe un error de hecho, pero en lugar de ser esencial, es puramente accidental. Por ello no cabe la posibilidad de entender que la tentativa puede ser culposa, como tampoco imaginar que el delito imposible pueda ser culposo.
2) En varias oportunidades nosotros hemos respondido a este modo de ver las cosas, en el sentido de que cuando la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir. Así, advertimos que no había mayor razón para limitar al delito imposible sólo a la inidoneidad de los medios.
3) Proyecto de 1891, art. 65. Adviértase la influencia de Carrara en el Proyecto. Esa influencia es reconocida ya en el Proyecto de 1917, véase, pág. 83.
4) Art. 44. Mas este antecedente tuvo la muy poca fortuna de disponer en la segunda parte del art. 44, la siguiente cláusula: “Para la apreciación de los actos, se tendrá en cuenta los antecedentes del agente”. Con ello se quería decir que no eran los hechos que demostraban la resolución criminal de cometer un delito por actos exteriores, sino por lo que el autor había hecho en su vida pasada. Este apéndice no fue recogido por el Proyecto de 1917.
5) Y aceptar, entonces, las observaciones de Julio Herrera.
6) El que queriendo matar con un arma que creía se hallaba cargada cuando en realidad no lo estaba resultaba impune frente a la tentativa, porque el hecho de querer matar con un arma sin proyectiles, resultaba ineficaz para poner al bien en peligro. Pero adviértase, que para el C. vigente, ese hecho es impune para el art. 42, pero es punible como delito imposible para el art. 44, precisamente por ser imposible matar con un arma que se encuentra sin balas.
7) ¿ Se podría decir que, quien en legítima defensa causa la muerte del agresor, no es punible al mismo tiempo por los inc. 2º y 6º del art. 34 ? Parece que el inc. 6º regula una cosa y el inc. 2º regula otra hipótesis.
8) Carrara se sitúa en el siguiente caso de la vida real: “Un asesino disparó desde afuera un arcabuz contra el lecho donde creía yacía en sueños su enemigo. La bala fue realmente a dar en el lugar designado, y si allí hubiese yacido, aquel pobre hubiera sido matado inevitablemente; pero se había levantado momentáneamente y alejado del lecho para sus necesidades cuando el plomo mortífero llegó a su destino “. Dice Carrara que la Corte de Casación, por sentencia de abril de 1877, pronunció el castigo de aquel homicidio tentado, por la justísima consideración de que la circunstancia de no haberse encontrado la víctima en el momento del disparo donde solía yacer, era el fortuito independiente de la voluntad del reo que había impedido la consumación de la muerte, por lo cual, ya sin ese fortuito, la muerte se hubiese producido, razón por la cual la tentativa debía ser punible. Agrega Carrara que la Corte decidió muy bien, no obstante se pudo decir que se castigaba como tentativa un delito sin objeto. No obstante, agrega Carrara, eso es un sofisma que nace de pretender que el objeto de aquel homicidio era el cuerpo de la víctima, cuando en realidad el objeto del homicidio era el derecho a la vida que existía, por cierto, y que si ese derecho no fue violado fue por la casualidad del alejamiento. El homicidio era posible, y la imposibilidad estuvo sólo en el momento consumativo del disparo. Véase, Programa, parágrafo 1093, nota 2. Desde luego que para nuestro art. 42, ese hecho constituye tentativa de homicidio, porque el delito no se pudo consumar por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Igualmente, son casos de tentativa punible por la misma disposición, aquel hecho donde el carterista pretendiera sustraer del bolsillo ajeno una suma de dinero, y resultara que el contante y sonante se halla en otro; o el caso de aquel sujeto que se decidiera a hurtar la mercadería de un medio de transporte, y se diera con que aquélla, aún, no hubiese sido cargada. Es cierto que en estos dos casos el hurto resultó imposible de ser cometido; pero lo cierto es que fueron las circunstancias ajenas a la voluntad del autor las que salvaron al bien de que se trataba. Como dice Carrara, el derecho , y eso es suficiente para que la tentativa sea punible. Si así no fuera, debería ser impune la tentativa de homicidio de quien dispara para matar a otro y la víctima estuviera protegida mediante un chaleco antibalas. Téngase en cuenta que, en la tentativa, el delito es posible de ser cometido, y que no resulta posible consumarlo en razón de que las circunstancias ajenas a la voluntad lo impiden; una cosa es que la consumación del delito no haya sido posible, y otra es cometer un delito imposible.
9) En este sentido, dice el mismo Carrara que si un asesino se ha introducido en el cuarto de un enemigo y ha clavado en aquel cuerpo un puñal mientras yacía allí muerto por una apoplejía que lo fulminó en la noche precedente, es concorde la regla de la no punibilidad de aquel asesino imaginario, porque no pudiéndose matar a un muerto, la tentativa carecía de objeto. Véase la misma nota, al mismo parágrafo. Si no hubiera sido sancionado el delito imposible, este caso hubiera sido impune por el art. 42; pero como el delito imposible es delito punible entre nosotros, este caso es regulado por el art. 44. Lo que ocurre es que el delito imposible, como delito imaginario, no tenía lugar en el esquema del Programa, ni lugar en los Proyectos que hemos repasado, ni en el art. 42 del Código. Por ello es que esa tentativa resultaba impune en el Programa, impune para los Proyectos e impune para el art. 42. Pensamos al respecto, que cuando para decir que toda vez que el objeto resulte inidóneo el hecho no es punible, se responde por medio del art. 42, cuando debiera responderse por medio del art. 44. ¿Cuál será la razón para no observar el mismo método cuando los medios fueren inidóneos? Se podrá decir, en este caso, que el derecho existe, y que por lo tanto el objeto es idóneo. Pero, ¿no es cierto que los medios inidóneos no son susceptibles de poner en peligro al bien protegido? Cuando el medio es inidóneo, la tentativa del art. 42 impide ser aplicada, y la respuesta la tiene el art. 44. Cuando el objeto es inidóneo, la tentativa del art. 42 impide ser aplicada. Pero, ¿cuál es la razón, en este caso, para no preguntarle al art. 44?
10) Según lo entendemos, esto dice en su parte pertinente, el art. 44. El art. 27 del Proyecto de 1979 hace referencia al medio empleado y a la naturaleza del objeto, para considerar a la tentativa inidónea. La fórmula del delito imposible se traduce en lo siguiente: “No es punible el hecho cuando la imposibilidad fuere tan evidente que el intento sólo resultare explicable por grosera ignorancia o superstición”.
11) Nada impide que cuando el autor se disponía a comenzar a clavar el puñal en el cuerpo del muerto, y antes de asestar la primera puñalada, ese hecho fuera impedido por un tercero que quisiera defender a quien creía estaba con vida. Nada impide, según nuestro entender, que el delito imposible pueda asumir la forma consumada y la forma tentada. Habrá que vérselas ahora, frente a la disminución de la pena. Pero esto es cosa de otra oportunidad.
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