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Nuestra vigente Ley de Concursos y Quiebras 24.522 sólo contempla como forma de prevención extrajudicial, el acuerdo preventivo regulado en los art. 69 a 73 de la citada ley. Tal es la importancia de esta figura
que las últimas modificaciones introducidas por la ley 25.589, que fuera dictada dentro del marco de la emergencia económica decretada en nuestro país, centraron su interés en este instituto mediante una serie de modificaciones sustanciales
las que, en razón de sus características, determinarán cambios sustanciales en las modalidades de resolución de este tipo de conflictos.
La apremiante situación económica y social que impera en nuestro país impone analizar con detalle la herramienta que proporciona nuestra legislación para prevenir la insolvencia
. Así vemos que el mecanismo «judicial» que nuestro sistema ofrece
a estos fines es el concurso preventivo, el cual además de constituir una medida de costos elevados, implica para el empresario una potencial pérdida de sus activos y una severa restricción del acceso a recursos financieros y crediticios en general, con la consiguiente limitación de su capital de trabajo
.
A nadie sorprende el hecho verificable de que el 90% de los concursos preventivos tendientes a asegurar el principio de la continuidad de la empresa, luego de un prolongado y costoso trámite judicial, devienen directa o indirectamente en la declaración de quiebra. Las razones de este fracaso pueden encontrarse entre otras causas en la inadaptación de los procesos concursales, a su falta de elasticidad para adecuarse a la movilidad de la realidad socioeconómica y salvaguardar, de algún modo, los valores todavía vivos de la empresa
. Por ello, resulta imposible la recuperación de los créditos por parte de acreedores de rango ordinario y lo que es más grave, que los trabajadores con acreencias reconocidas se encuentran de consuno, además de las profundas implicancias de la pérdida de su fuente laboral, con una distribución del escaso dinero que sólo le permite el acceso a un mínimo porcentaje de lo que posee estricto carácter alimentario
. Por todo ello, en el actual contexto económico interesa una rápida remoción de la situación de insolvencia o el mantenimiento en vida de la empresa como un medio idóneo para salvaguardar no sólo la conservación de los puestos de trabajo sino del propio circuito económico general, y en caso de que, por distintas razones, ella se torne inviable, resultará imperiosa la instrumentación de un procedimiento eficaz de liquidación de la empresa
.
Previstas como «acuerdos preconcursales», en el antiguo art. 125 inc. 1° y 2° de la ley 19.551 (al cual se incorpora por la ley 22.917 de 1983), son posteriormente regulados por la ley 24.522 en su capítulo VII, artículos 69 a 76 relativos a los concursos preventivos. El art. 18 de la ley 25.589 modifica este instituto, igualándolo en sus efectos al concurso preventivo. Se trata de intentos negociales privados (autocomposición), extrajudiciales, de naturaleza contractual, que son celebrados por el deudor con todos o parte de sus acreedores
mediante los cuales se conceden prestaciones diversas como quitas, esperas, etc. tendientes a renegociar el pasivo para superar las dificultades económicas o la crisis económico–financiera del deudor. Estos acuerdos preconcursales, que tuvieron muy buena acogida en la doctrina, implicaron el reconocimiento de una práctica empresarial que los aplicó mucho antes de su consagración legislativa
.
Tanto en la anterior ley como en la figura modificada por la ley 25.589 se autoriza a las partes a convenir el contenido de los mismos sin ningún tipo de limitación, sus cláusulas son oponibles a terceros aun en caso de quiebra posterior del deudor
y el presupuesto objetivo impuesto al deudor, para recurrir al mismo, queda determinado en la ley frente al estado de cesación de pagos o las llamadas «dificultades económicas o financieras de carácter general»
. A diferencia de la anterior ley 19.551, en la ley 25.522 le estaba vedado al juez el control de mérito sobre el acuerdo, quedando sólo facultado a un control de legalidad formal o extrínseco, relativo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma concursal para tener por celebrado el acuerdo. La doctrina en general (Pablo Heredia, Tratado Exegético de Derecho Concursal), interpreta que el juez también estaba facultado a comprobar la legalidad sustancial o intrínseca, que debe contemplar el respeto a los principios que conforman el orden jurídico. Con ello concluye imperando «lo privado», detrayéndose el control publicístico por la desaparición de la junta y el control de mérito. En la actual reforma, se hace referencia expresa a esta facultad del juez, prevista en el art. 52 inc. b, que lo autoriza a negar su homologación cuando el mismo fuere confeccionado en abuso del derecho o fraude a la ley (facultad que siempre estuvo dentro de las funciones propias del juzgador).
Las críticas que efectuaba la doctrina respecto del acuerdo regulado antes de la última reforma se centraba en la exigencia de idénticas mayorías que las previstas para el acuerdo judicial (art. 73 b)
, ante lo cual algunos autores proponían aplicar a este tipo de acuerdos el régimen de excepción previsto en el Capítulo VI, artículos 288 y 289
como, asimismo, la imposición al deudor de similares requisitos a los establecidos dentro del acuerdo judicial (como registración contable, estado de pasivo y activo actualizado, indicación de las normas de valuación, listado de acreedores, monto del capital que representan, etc.), requisitos que han influido en su escasa aplicación práctica
Las modificaciones incluidas en la ley 25.589 se centran en la modificación de aspectos básicos: la morigeración de las mayorías exigidas, la extensión de sus efectos en caso de homologación judicial a los acreedores no participantes del mismo, la suspensión desde su presentación de todos los juicios de contenido patrimonial contra el deudor, etc. El llamado «cramdown power» o facultad de imponer la voluntad de los firmantes a los llamados disidentes alterando el régimen de mayorías cuando el juez lo estime conveniente (previo cumplimiento de otros requisitos legales), abundantemente tratadas por la doctrina, a la cual remito, limitando el análisis a esta herramienta legislativa en sus aspectos más relevantes y a la luz del derecho comparado.
La orientación general del derecho comparado en materia concursal, tanto legislativa como doctrinariamente, se dirigen a la conservación y recuperación de la empresa en marcha, en procura de la superación de las dificultades económico–financieras, adoptando la legislación como fin principal o evitar la instancia final liquidativa
.
Por ello, en los más avanzados sistemas preventivos de la insolvencia, se contempla como figura preventiva estos acuerdos que tienen como objetivo remover el estado concursal. Las características impuestas a los mismos difieren de las contempladas en nuestro sistema legislativo; así, dentro de los aspectos más relevantes, podemos ver que nuestro régimen prevé un mecanismo de prevención de insolvencia totalmente privado, a diferencia de los sistemas denominados mixtos
donde en la tramitación del acuerdo preventivo extrajudicial participa un funcionario designado por el tribunal a los efectos de su control
. Asimismo, se exige un plan que tiende no sólo a prevenir la quiebra, sino también al saneamiento de la empresa en marcha
, para cuyo cumplimiento algunos ordenamientos establecen un plazo máximo dentro del cual el mismo debe ser cumplido
. Este requisito no está incluido en la ley argentina ni en la originaria redacción de este instituto
ni en las reformas incorporadas por la ley 25589; tampoco se prevé en el proyecto de reforma la Comisión creada por la resolución 89/97 del Ministerio de Justicia
.
La ley 148 de 1984 «
Quizá uno de los aspectos más criticables de nuestra figura lo encontramos en el art. 69 de nuestra ley
; dicho precepto habilita a utilizar de este beneficio sólo al deudor, y lo habilita aun cuando el mismo se encuentre en estado de cesación de pagos. A diferencia de esto, vemos que en Francia tanto la ley 563 de 1967 como la ley 148 de 1984 son aplicables a empresas en dificultades que podrían localizarse en el déficit financiero no insuperable, sin cesación de pagos, y que en Alemania, en la
(o su reordenamiento).
El cóctel explosivo incorporado en la ley de reforma 25.589 a nuestra ley de Quiebras incluye no sólo la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial en contra del deudor desde la presentación del acuerdo, el cual produce dicho efecto en forma previa a que el juez controle su admisibilidad formal
, sino que además, a tenor de lo dispuesto por el art. 74, no se establece plazo para su publicación por lo cual los graves efectos establecidos por la reforma de la ley 25.589 pueden extenderse en el tiempo, hasta la declaración de su perención y tal como lo puso de relieve Osvaldo Maffia, no hace falta que la mayoría del art. 73 sea efectiva, pues basta con que el acuerdo diga que tales mayorías se alcanzaron, ya que antes de publicarse el edicto el juez no se abocará al examen de contrato para pronunciarse sobre su homologación
.
El acentuamiento del principio de la autonomía de la voluntad
, que rige en todo contrato y que determina la libertad en el contenido de las propuestas hechas por el deudor a sus acreedores (con el único tope de que no quede subordinada a la sola voluntad del deudor), se complementa por la remisión que hace el art. 76 a los efectos del acuerdo preventivo judicial, con la extensión de su aplicación a todos los acreedores (participen o no del acuerdo) y además, con la efectivización de la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial en contra del deudor desde la presentación del acuerdo (art. 72
.
Ahora bien, ¿cuál sería el problema de que se flexibilicen los requisitos de este mecanismo preventivo que procura la continuidad productiva de las empresas que se consideren económicamente sustentables, establecidos como respuesta legal al flagelo de la iliquidez de las empresas, desempleo y por efecto expansivo recesión económica general? Debemos acordar que ninguno. La preocupación radica en que la figura, tal como esta redactada, no propende al cumplimiento del cometido de su teleología.
La principal incongruencia se encuentra en la no limitación del presupuesto objetivo necesario para la apertura de nuestro acuerdo preventivo extrajudicial, la habilitación en caso de estado de cesación de pagos, el que, como es sabido, implica la impotencia de un patrimonio para hacer frente de manera regular y normal a las obligaciones que lo gravan
. Esto implica abrir una puerta preventiva para que pase una empresa en estado de insolvencia, con la consecuente demora en el proceso liquidativo, y en la reincorporación del capital productivo al mercado.
Puede preverse que los mismos inconvenientes que se comprobaron en la legislación comparada
se verificarán en la nuestra. La escasa presentación de estos acuerdos en nuestra historia judicial pueden encontrar su causa en que estos mecanismos son de difícil acceso para los dirigentes, especialmente aquellas que constituyen pequeñas y medianas empresas, y además, poco conocidos por los profesionales que son quienes, en definitiva, aconsejan su utilización a los empresarios deudores.
Pareciera entonces que nuestro sistema concursal es proclive a proteger más al empresario que a la empresa (tal como debiera ser en realidad el objetivo tutelable) y llama la atención que, a diferencia de la legislación comparada, en nuestro acuerdo preventivo extrajudicial (al igual que en el resto del sistema concursal nacional vigente), no encontramos limitación alguna respecto a las personas habilitadas a solicitar esta vía preventiva que determine una política social estructural
o un sistema de tendencia moralizadora
. En este sentido, considero que la incorporación de exigencias de índole ético–moral podría constituir una contrafigura de las facilitaciones que se advierten últimamente en el derecho concursal argentino, desprovisto como está de todo condicionamiento de esa naturaleza.
Si bien considero que la ciencia jurídica puede constituir un medio eficiente de acceso al conocimiento y utilización de herramientas aptas para la perfección de la acción comunitaria
, para cumplir con ese objetivo el legislador debe adecuar su quehacer no sólo a pautas señaladas por la política legislativa, sino también tratar que logre su instrumentación y lo sea mediante principios propios de la técnica legislativa, lo que supone conocer los propósitos y soluciones para la cual se pone en movimiento la actividad legisferante
. La actual emergencia, circunscripta a razones de índole económica y con carácter circunstancial, utiliza el medio legislativo para solucionar problemas de orden económico–financiero, y lo hace mediante el dictado de normas que en algún sentido contradicen la lógica del pensamiento jurídico–legal y además, si cotejamos la teleología de la ley con las consecuencias prácticas generadas por su aplicación, veremos posiblemente afectada la justicia objetiva del ordenamiento jurídico
. Por ello y especialmente en el derecho comercial, debe ponderarse la preeminencia de la realidad social sobre las normas, en procura de evitar que el orden jurídico se transforme en un conjunto de principios sin contenido social con la consiguiente desnaturalización en su aplicación práctica. Esta distancia acarrea el peligro de transformar las instituciones en un discurso esquizofrénico o hipócrita
.
La grave situación de nuestro país no admite demoras y por ello, nuevamente serán nuestros magistrados quienes tendrán que salir al cruce de leyes dictadas sin esa necesaria previsión. Serán ellos quienes deberán ponderar la conveniencia de homologar futuros acuerdos que se presenten ante ellos y a su consideración y ante las facultades discrecionales consagradas por la reforma
, que les permiten determinar tanto el mérito cuanto la conveniencia de ellos, supliendo los recaudos exigidos en las tendencias más modernas del derecho comparado europeo
y latinoamericano
, lograr un estable equilibrio entre el valor seguridad jurídica y la exigencia de celeridad y confidencialidad
del procedimiento en cuestión
. Es decir, que promueva el cumplimiento de los compromisos asumidos a través de la corroboración de la seriedad de la propuesta y posibilidad de su cumplimiento.
Para ello debe propiciarse la utilización de los conocimientos que hoy brindan otras ciencias sociales y disciplinas tales como las matemáticas o el análisis económico del derecho, que a los fines de la producción de normas jurídicas, sea en el «
de la actividad de los jueces, que nuestra tradición desconoce como integrantes de un saber jurídico cabal
. La gravedad de la situación requiere por tanto reformas radicales. Los tiempos de cambio proporcionan una valiosa oportunidad para encontrar respuestas innovadoras.
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