¿A qué mayores se refiere el artículo 41 quater del Código Penal?

Ya se han presentado en la jurisprudencia

y en la doctrina los inconvenientes para determinar el sentido y alcance del término «mayores», aludido en el art. 41 quater, CP. A los fines de alcanzar una significación de ese término, será necesario partir del método literal o gramatical de interpretación de la ley, conjugado éste con el sistemático y teleológico

. Parece que, una vez más, la sencillez del lenguaje con que debe una norma ser descripta, encierra dificultades de intelección

, no ya al hombre lego sino al más estudioso jurista o magistrado. Nuestra misión será manejar con mesuradas pautas y lógica las diferentes premisas que pudieran dar validez

a la conclusión que, en esta dialéctica, pudiera surgir al respecto.
El agregado del art. 41 quater en el Título 5 de la Imputabilidad, del Libro Primero del Código

, trae una agravante genérica que aumenta las escalas de pena de los delitos de que se trate, para cuando los mayores que lo cometen lo hacen con la intervención de menores que no han cumplido 18 años de edad

. Con ello, el legislador ha distinguido a mayores y menores. ¿Serán éstos, adjetivos calificativos del único sustantivo previsto en el articulado?; si fueran elementos normativos ¿a qué sistema legal debe pertenecer esa distinción?; ¿a qué o cuáles normas se refiere? Si partimos de una interpretación literal, este método aporta mucho porque la estructura gramatical del texto normativo tiene dos adjetivos

(mayores y menores) y un sustantivo

(personas) con lo que, gramaticalmente, en el párrafo legal se alude a dos clases de personas: menores de una determinada edad y mayores de una determinada edad. Ahora bien, para que una cosa pueda ser más grande que otra, o más chica que otra, debe existir una medida o punto de referencia que nos indique el límite por el cual más acá estará uno y más allá estará el otro; es decir, desde dónde o desde cuándo algo es menor que otro o mayor que otro. Si la cosa fuera siempre igual a las demás, ya no podría ser diferenciada de esta manera. Así las cosas, siendo todas las personas iguales ante la ley, su distinción deberá ser en función, en este caso, de la edad: el art. 41 quater ha colocado el punto de referencia en los 18 años. Con esto, los adjetivos mayores y menores lo son respecto al sustantivo que tiene más, o menos, de 18 años de edad.
Continuando con el método literal o gramatical, vemos que el texto

del artículo 41 quater está compuesto por un único párrafo

, el cual contiene comas

, no así algún punto y coma

ni punto y seguido

o punto y aparte

; solamente tiene un punto final

, con lo cual, desde el inicio de la oración hasta este último signo ortográfico, contiene una sola significación gramatical y lógica o, por lo menos, así debería ser bajo las reglas de la correcta puntuación ortográfica; lo que por el momento no manifiesta equivocación. En este orden de ideas, no resulta posible decir que cuando la norma se refiere a mayores no sea respecto a la edad que menciona el párrafo que estudiamos, o que el sustantivo

deba ser otro distinto al que se menciona en el texto; justamente, porque se sacaría del contexto normativo al adjetivo del sustantivo allí utilizado, para convertirse en adjetivo de otro sustantivo distinto que se ubica en otra parte, o directamente en un adjetivo sustantivado

. Conforme a la redacción, no es posible deducir, ni por simple intuición, que uno de los adjetivos corresponde a la persona de la edad indicada, y el otro no. En síntesis, literal o gramaticalmente, la ley ha previsto que cuando intervienen menores de 18 años de edad en el hecho delictivo, la escala se incrementará respecto a los mayores que tengan o superen esa edad y que hubieran intervenido con aquellos; ello resulta de las reglas gramaticales y de la lógica

.
¿Podrá el método sistemático aportar una conclusión diferente? El artículo 41 quater está ubicado en el título cuya rúbrica es el de la imputabilidad. ¿Nos indicará algo esta ubicación en el Código? ¿Será una pura casualidad que allí se sitúe el artículo 41 quater? Conforme autorizada doctrina, este epígrafe se refiere a una mera cuestión imputativa o de imputación, y cuestiones de no punibilidad

o, que es lo mismo, con las condiciones que el derecho establece para poder imputar; lo cual, para interpretar el sentido y alcance de la cuestión que estudiamos, es de valor significativo por cuanto revela sobre qué materia trata el título con relación a los artículos que lo integran. De este modo, si bien se trata de una agravante genérica, ésta lo es para quienes pueden ser imputados de un delito cuando los que no tienen esa capacidad imputativa en él intervienen. El artículo 41 quater no se refiere a la incapacidad por insuficiencia mental o por alteración morbosa de las facultades mentales, sino a la capacidad imputativa que tienen los que han madurado por edad, y como el Código nada dice de cuándo ello sucede, se tendrá que acudir, necesariamente, al régimen penal de la minoridad según ley 22278. Vemos, entonces, que el método sistemático nos da la pauta de que los términos del 41 quater son normativos y no meramente figurativos. Tratándose de una cuestión penal, lo atinente a la imputación, imputabilidad o capacidad imputativa, a todo cuanto pueda echarse mano para satisfacer nuestra interpretación, no deberá escapar de la órbita penal

. Así, el régimen legal señalado es de aplicación para los menores incursos en delitos, que diferencia a los menores que no cumplieron 16 años – son absolutamente incapaces de ser imputados y penados por la comisión de un delito

– de los mayores de 16 años y menores de 18 años, que son parcialmente capaces de ser imputados y punibles

. Después de cumplir 18 años hasta la mayoría de edad, la privación de la libertad de estos menores de 21 años se hará efectiva en institutos especializados

.
Como se observa, para la ley 22278 son menores todos aquellos que no han llegado a la mayoría de edad

, esto es, en los términos del CC

. Hasta los 21 años de edad, todos son menores, pero antes de los 16 son menores inimputables; luego, hasta los 18 años son menores imputables y punibles parcialmente, y con 18 ó más, son menores totalmente imputables y punibles

. A resultas de esta diferenciación, siendo totalmente capaces de ser condenados quienes cumplieron 18 años de edad, ¿para qué el legislador habría estimado que la pena se agravaría para quien con 21 años o más de edad, hubiera intervenido en su hecho un menor de 18 años? ¿Con qué objeto no hubiera tenido en cuenta el margen entre 18 y 21 años para agravar la pena de este menor imputable, y por lo tanto, punible?

No solamente escapa a toda norma de intuición y claro entendimiento afirmar dicha hipótesis, sino que contraría la diáfana disposición legal

. De todos modos, a pesar de que ya es posible decir –a esta altura de nuestro estudio– que verdaderamente los mayores aludidos son los que han cumplido 18 años de edad, se puede escudriñar sobre la intención legislativa, es decir, sobre la voluntad final

del congresista al momento de proponer y sancionar la inclusión del 41 quater en el Código, sus consideraciones, las circunstancias que tuvo en cuenta, sobre la discusión parlamentaria que tuvo lugar, etcétera. En la Cámara de Diputados se trataron cuatro proyectos de ley diferentes

con el mismo propósito, y fueron discutidos sobre tablas simultáneamente. El primero de ellos

proponía la incorporación del art. 10 bis, CP, de la siguiente manera: «El mínimo y máximo de las penas privativas de la libertad previstas para el delito se aumentarán de un tercio a la mitad respecto de la persona de 18 años o más que delinquiere con la intervención de un menor que no ha cumplido 18 años o se valiere o sirviere de éste o lo determinare directamente a cometerlo. En ningún caso la pena podrá exceder el máximo legal». El proyecto tenía como objetivo, según sus fundamentos, «desalentar la utilización de menores para delinquir o su intervención en la comisión de delitos. La creciente profusión de delitos cometidos por menores o con su participación causa una verdadera alarma en la sociedad, por tratarse de un fenómeno para el que no parecieran existir respuestas válidas desde el orden jurídico. La crónica diaria nos exhibe esta alarmante realidad a la que el legislador debe atender con respuestas adecuadas, ya que con frecuencia la sociedad se encuentra indefensa ante actos que afectan su seguridad en donde sus autores, verdaderas organizaciones criminales, para lograr su impunidad se valen de menores para delinquir. Si bien es necesario proteger a la sociedad en su conjunto, tanto más lo es proteger a los menores del grave perjuicio al que quedan expuestos en este tipo de actos delictivos a los que son inducidos por inescrupulosos adultos, y en cuya reiterada comisión ven gravemente afectado su desarrollo psíquico y social, con la consiguiente exposición a indudables peligros físicos. Creemos firmemente que la solución a la problemática de la delincuencia juvenil no transita por incorporar al menor a temprana edad a instituciones carcelarias marcándolo de niño de forma que le impida su reinserción en la sociedad. Esta experiencia llevada a cabo a través de distintas legislaciones en nuestro derecho positivo no produjo disminución alguna en los índices de criminalidad. Mediante la sanción de la norma que propiciamos por la que se prevé una agravación de la pena para los mayores que delinquieren con la intervención de un menor de 18 años o se valiere o sirviere de éste o lo determinare directamente a cometerlo, se pretende hacer recaer el mayor peso de las sanciones sobre los que, comprendiendo la criminalidad de sus actos, cometen delitos exponiendo a los menores de los que se valen a graves y tal vez irreparables consecuencias. A partir de la sanción de la presente ley, los mayores conocerán que el reproche penal es mucho más grave cuando se valen de menores o intervienen éstos en los hechos delictivos, con lo que se verán desalentadas estas conductas criminales». El segundo de los proyectos

proponía agregar el art. 10 bis al Código pero con el siguiente texto: «El mínimo y máximo de las penas privativas de la libertad previstas para el delito se aumentarán en un tercio respecto de la persona de 18 años o más que delinquiere con la intervención de un menor que no ha cumplido 18 años o se valiera o sirviera de éste o lo determinara directamente a cometerlo; en ningún caso la pena podrá exceder el máximo legal». Como fundamento del proyecto, se dijo que «los hechos que acontecen asiduamente, en los que vemos en su mayoría la participación de menores de edad, apoyados o instigados por mayores, nos obligan a tomar decisiones que conlleven la intención de disminuir este tipo de situaciones delictivas». El tercero de los proyectos

proponía el siguiente agregado como art. 45 bis, al Código Penal: «Serán reprimidas con la pena correspondiente al delito que se le impute, agravada con el máximo previsto para dicho delito, las personas mayores de 18 años, si los hechos se cometieren sirviéndose de niños o en perjuicio de éstos. Entiéndese por niño a toda persona menor de 18 años, de acuerdo con la ley 23849». Como fundamentos del proyecto, se tuvo en cuenta que «la creciente violencia delictiva que recorre el mundo, tiene sin duda su cara más cruel e injusta en los niños víctimas de toda clase de delitos, maltratados, empujados a la mendicidad, prostituidos, traficados, incitados al tráfico y al uso de estupefacientes, utilizados para el delito en verdaderas organizaciones criminales integradas por adultos. La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su 68ª sesión plenaria del 14/12/90, toma esta problemática en su resolución 45/115: ‘Preocupada por el hecho de que los niños estén siendo inducidos por los adultos a llevar un estilo de vida delictivo que impide sus posibilidades de desarrollo y deniega sus oportunidades de desempeñar un papel beneficioso y responsable en la sociedad’. Considerando que la utilización de niños como instrumento de los adultos para actividades delictivas con fines lucrativos es una funesta práctica que representa una violación de las normas sociales y priva a los niños de su derecho a ser formados, educados y criados adecuadamente, con grave daño para su futuro.”. Y pide a los Estados miembros, entre otras: “La adopción de medidas de lucha contra la delincuencia con miras a asegurar que se apliquen sanciones adecuadas a los adultos instigadores y autores de delitos y no a los niños que hayan sido implicados, que en realidad son víctimas de delincuencia por estar expuestos al delito…”. Careciendo nuestro CP de sanciones agravadas en el sentido solicitado por Naciones Unidas, excepto en el inciso a) del art. 11, ley 23737, sobre tenencia y tráfico de estupefacientes, y a efectos de contribuir a la prevención de la explotación de niños en el delito, solicitamos la aprobación del presente proyecto”. El cuarto de los proyectos propuso lo siguiente

: 1- “Quienes perpetraren un delito tipificado dentro del CP argentino, juntamente o con la participación de personas menores de edad, para la ley penal, serán reprimidos con la pena establecida para el delito cometido. Pudiendo aplicarse además, por la inclusión del menor, un castigo de 4 a 6 años de prisión.»; 2- «El maximum y el minimum de la pena establecida en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio, cuando los menores de edad fuesen hijos de los reos, quitándoseles de forma inmediata la guarda de sus hijos.»; 3- «En el caso del art. 2º, los menores quedarán a cargo del Consejo Nacional del Menor, rigiendo a esos efectos la Ley de Patronato de Menores»; y 4- «Caben dentro del ámbito de esta ley, las personas que promovieren a personas menores de edad a cometer delitos con beneficio para sí o para terceros». El proyecto se fundamentó en que «la situación social argentina nos ha superado en todos los ámbitos, pero es lamentable el encontrarnos asiduamente con delitos ideados y premeditados para ser cometidos por personas menores de edad. Podríamos pensar muchísimos supuestos por los cuales se da esta modalidad delictiva como, por ejemplo, la inclusión de menores por causa de inimputabilidad de los mismos, así como también por la ventaja física de la que gozan, ya que pueden acceder a determinados lugares más fácilmente que un adulto, sin dejar de lado la mayor velocidad que ejercen para escapar del lugar de los hechos. La razón esencial del presente proyecto no es amparar las diferentes situaciones en las que pueda perpetrarse un delito, sino amparar a la persona menor de edad para que sea tratada como un sujeto de derecho y no como un objeto de derecho. Ergo, penar a quienes así lo hicieren al intentar reducir a un menor de edad en un instrumento delictivo. En ese sentido, creo que debemos responsabilizar y penar a todo aquel que especula con menores o los promueve a delinquir. Nuestras leyes siempre han tenido como prioridad en el bien jurídico protegido al menor. Como legisladores debemos hacer una lectura exacta de la realidad que nos circunda a los efectos de ser atinados y oportunos con la sanción de las leyes. A todas luces la actualidad nos solicita velar, proteger y rescatar a nuestros menores de las maniobras fraudulentas para las cuales son utilizados. Por lo expuesto, es que entiendo se debe penalizar al verdadero responsable, coaccionando y advirtiendo al que incurra en esta tipificación, que al incluir a un menor comete un delito por el cual debe ser penado. Señor Presidente, quiero dejar bien en claro que la intención de este proyecto es amparar al menor de edad, penando a quien pueda poner en riesgo su persona y su moral» (las negritas me pertenecen). De todo lo expuesto por los diputados, puede deducirse:
Que «por desalentar la utilización de menores para delinquir o su intervención en la comisión de delitos», debe entenderse que los menores son utilizados por quienes tienen capacidad para delinquir o cometer delitos

; que por el término «para lograr la impunidad se valen de menores para delinquir» debe entenderse que los menores son enviados por los que son punibles, pero se vuelven impunes porque nunca se los identifica

; que cuando se dijo «se pretende hacer recaer el mayor peso de las sanciones sobre los que comprendiendo la criminalidad de sus actos cometen delitos exponiendo a los menores», se ha referido también a quienes siendo capaces de imputación y recibir pena intervienen en el hecho con incapaces de imputación y, por lo tanto, de pena

; que cuando se mencionó «niños víctimas de toda clase de delitos… utilizados para el delito en verdaderas organizaciones criminales integradas por adultos» se refirió a todo ser humano menor de 18 años de edad

que ejecuta el hecho como instrumento de quienes tienen capacidad imputativa y punitiva

; que al decir «que se apliquen sanciones adecuadas a los adultos instigadores y autores de delitos y no a los niños que hayan sido implicados», se interpreta que los sujetos de sanción adecuada son las personas mayores a 18 años porque éstos ya son imputables

; que la comparación normativa realizada, con respecto al art.11, ley 23737, concretó la idea de que los capaces de imputación y pena se sirven de menores de 18 años

; que cuando se dijo «la inclusión de menores por causa de inimputabilidad de los mismos», debe por ello entenderse que los inimputables son por inmadurez biológica, es decir aquellos que no han cumplido 16 (inimputabilidad total) y 18 (inimputabilidad parcial; incluidos, en el delito, por aquellos totalmente imputables

; que si se expresó que «se debe penalizar al verdadero responsable», no queda otra cosa que concluir que se debe sancionar penalmente, por incluir al menor, a quien, justamente, ha incluido al menor en la ejecución del delito

.
Puede ser considerado de perogrullo comentar todas las frases precitadas, pero ello no tiene otro fin que reducir las posibles desviaciones de interpretación. Sintéticamente, podemos concluir:
1- Que los proyectos no tienen por finalidad agravar las penas a los mayores de 21 años cuando en el hecho hubieran intervenido menores de 21 años.
2- Que el proyecto no tiene por finalidad agravar las penas a los mayores con 21 años o más de edad, cuando hubieran intervenido en el hecho menores que no han cumplido 18 años, dejando sin agravante genérica a los menores comprendidos entre los que han cumplido 18 años y los no cumplieron 21 años de edad.
3- Que cuando se ha referido a menores y adultos, no se alude al art. 127, CC; esto es, a los menores impúberes que no tuvieran 14 años de edad, ni a los adultos que fueren de esa edad a los 21 años.
4- Que para quedar comprendido en la agravante, el mayor deberá tener 18 años o más, y el menor no deberá haber cumplido todavía 18 años.
5- Si en el hecho hubiera participado una persona con 16 años de edad y con menos de 18, con un menor que no tenga 16 años, por un delito reprimido con pena mayor a dos años de prisión, no le puede ser aplicada la agravante del 41 quater porque el punto de referencia de ese artículo son los 18 años de edad

, y no la mera inimputabilidad. Prosiguiendo, cuando en Diputados se discutieron los proyectos, el tratamiento fue sobre tablas

y ninguno de ellos, como se habrá advertido, contenía lo que actualmente dice el art. 41 quater. Es que el tratamiento de todos esos proyectos debió ser discutido ampliamente por los legisladores a fin de proponer en la sesión un único texto, pero eso no ocurrió sino que, de los proyectos mencionados, se sancionó el texto que fuera redactado por la Comisión de Legislación Penal, coincidente con el actual art. 41 quater, que no creemos que se discutiera como tal en la sesión

o fue redactado con posterioridad a la sanción de los proyectos

. Así, pasó a Senadores

para su tratamiento

el 14/8/02. Emitido el dictamen por la comisión del Senado, el 6/8/03 se discutió en la 10ª sesión ordinaria

el proyecto elevado por Diputados. En esa ocasión, según versión taquigráfica provisional, abrió la sesión el presidente provisional del Senado, ingeniero José Luis Gioja, que dijo: «Corresponde considerar el dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios en el proyecto de ley por el que se agrava la escala penal para quienes delinquen con intervención de menores de 18 años (Orden del Día Nº 936)». Para su consideración, dada la palabra al senador Agúndez, éste dijo: «Se trata de un proyecto de ley sancionado por unanimidad por la Cámara de Diputados. El dictamen también fue aprobado por unanimidad y contiene un solo artículo a través del cual se agravan las penas para aquellos mayores que se valgan de menores de 18 años para cometer delitos. O sea, que se incrementa en un tercio el mínimo y el máximo de la escala penal respecto de este tipo de delitos. Hace unos minutos la señora senadora Müller habló de la necesidad de modificar las normativas vigentes a los efectos de convalidar las modificaciones introducidas a la Convención de los Derechos del Niño. En este sentido, hace unos años se presentaron varios proyectos que espero que pronto sean tratados. Ésta es una forma de proteger a los menores. Es decir, disuadir a los mayores para que no utilicen a los menores de edad en sus delitos. En consecuencia, no creo que haya algún tipo de oposición». El senador Yoma dijo: «Se trata de una iniciativa del año pasado. Luego de ese dictamen pasaron seis meses y no sé cuántas modificaciones hubo al CP agravando las penas. Por lo tanto, no quiero reiterar los argumentos (…). Creo que el tema de los menores que delinquen reconoce causas mucho más severas y decisiones mucho más profundas (…). La sociedad tiene que hacerse cargo de este conflicto social que significa que un menor participe en hechos delictivos (…); considero que es hora de atacar el problema de fondo, y no tratar proyectos de agravamiento de penas.». La senadora Conti dijo: «En este caso voy a apoyar un incremento de la escala punitiva cuando los mayores delincan haciendo uso de menores para causarles a los menores la represión penal, evadiendo de esa forma la acción de la Justicia. En este tema hago una concesión en contra de mi propia formación dogmática. Al respecto, debo decir que en los fundamentos de un dictamen emitido por la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados en 1998 se propugnó una norma semejante. Hace ya varios años que intentamos aumentar la pena de los mayores que usan a menores para delinquir. Por mi parte, considero que esto serviría como una protección específica para la minoridad y una defensa de los ciudadanos contra la delincuencia que queda impune.». El senador Pichetto señaló: «El proyecto tiene alta razonabilidad porque busca aumentar en un tercio las penas que les corresponderían a aquellos mayores que usen a menores, lo que constituye un hecho habitual y reiterado (…); a mí no me asusta aumentar las penas. Incluso, considero que hay que revalorizarlas (…); creo que es un acierto legislar sobre este tema. Se trata de un viejo proyecto que en su momento presentara en la Cámara de Diputados y que tuvo un tránsito largo y dificultoso. Por suerte, hoy se está debatiendo en este Senado para convertirse en ley.”. El senador Prades dijo: «… está muy bien que se reprima con mayor pena el tema de los menores que actúan con mayores…». Luego de la discusión señalada, la votación resultó afirmativa y quedó definitivamente sancionado el proyecto de ley elevado por Diputados. En resumen, el proyecto fue considerado por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios, dando con ello el marco punitivo del proyecto, tanto así que el presidente provisional del Senado, ingeniero Gioja, también entendió que el proyecto tenía como objetivo agravar la pena a quienes delinquen con intervención de menores de 18 años, y justamente la pena es para quienes pueden ser penados por tener más de esa edad. Sin perjuicio de que ello pueda no ser tenido en cuenta, el senador Agúndez dijo lo mismo que Gioja, y el senador Yoma focalizó la discusión en los menores que delinquen, y éstos son los que quedan a disposición del juez de Menores porque tienen menos de 18 años de edad. Los que tienen más quedan sujetos al proceso de mayores, porque tienen capacidad imputativa y punitiva plena. Lo dicho por la senadora Conti no puede soslayarse, por cuanto dice que los mayores evaden la acción de la Justicia cuando delinquen los menores. Pues no se trata aquí de fugas o de capturas, sino de la posibilidad legal de aplicar pena para todos los casos, refiriéndonos a la imputabilidad total porque ya se tiene 18 años de edad. En términos más o menos iguales se pronunció el senador Pichetto. Así las cosas, nada indica de la discusión parlamentaria que los mayores son los que han cumplido 21 años y los menores quienes todavía no tienen 21.
Vemos, para concluir, que el art. 41 quater se basa en la capacidad plena imputativa y punitiva con los alcances de la ley 22278, y se tendrá que agravar genéricamente la escala penal del delito perpetrado, a quienes con 18 años o más participaren en ese mismo hecho con menores que no han cumplido los 18 años

.
En cambio, afirmamos que cuando un menor que ha cumplido 16 años y todavía no tiene 18, participa en un delito

con menores que no han cumplido 16 años, no podrá serle aplicada la agravante del art. 41 quater, CP

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