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Sabido es también que el derecho de superficie ya era admitido en el derecho romano y comprendía plantaciones, edificios y construcciones levantadas en el suelo, todo lo cual podía ser concedido a terceros; pero el Código Civil no lo aceptó. La nota del codificador al artículo 2503 ilustra el criterio de Vélez Sársfield al respecto: el derecho de superficie, decía, tal como se concibiera en Roma después del derecho pretoriano, fue establecido «como una desmembración del derecho de propiedad y podía ser transmitido en todo o en parte», no obstante lo cual «hemos (Vélez) juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos».
Recientemente, el derecho real de superficie, si bien limitado a superficies forestales y a las susceptibles de silvicultura, ha pasado a cobrar vida entre nosotros con el dictado de la ley 25.509, sancionada el 14 de noviembre de 2001 y promulgada de hecho el 24 de diciembre de ese mismo año.
Los términos de esta ley, cuyo ámbito de aplicación marcan sus art. 1º y 2º, son suficientemente claros y su inteligencia no ofrece mayores dificultades, no obstante lo cual se han suscitado en torno a ella algunas cuestiones que es nuestro propósito examinar brevemente en esta nota.
En cuanto derecho real, su creación da nacimiento a una relación directa entre la superficie del terreno y el usuario de esa superficie. Entre ambos no hay intermediario alguno sino que la cosa (la superficie) sale del poder del que la concede quedando a disposición del que la usa (véase las notas del codificador al art. 497 -«cosa (que) sale del poder del que se obliga, y pasa a otro como derecho real»- y al Tít. IV del Libro III del Código, en cuanto habla de inexistencia de intermediarios entre la persona y la cosa objeto del derecho; Raymundo M. Salvat, Tratado de Derecho civil argentino, Jesús Menéndez editores, Buenos Aires, 1940, pág. 609 Nº 1322). La propiedad del terreno, excluida su superficie, permanece en cabeza del titular del primero.
Siendo distintos el propietario de la tierra a la cual corresponde la superficie y el silvicultor usuario de la superficie, sea que se implanten árboles o se aprovechen los existentes en el terreno, el segundo viene a gozar de un derecho real sobre cosa «ajena», que es la tierra a la cual corresponde la superficie. No obstante, la ley habla en su artículo 1º de derecho real sobre «cosa propia» -en este caso temporaria, porque no puede durar más de 50 años, artículo 6º de la ley-; pero esto nos parece manifiesto error pues no tiene en cuenta que este nuevo derecho real de superficie forestal se constituye sobre la cosa de otro, o sea, la tierra perteneciente al concedente de su superficie. En un cierto sentido, se produce una especie de separación, aunque no física, entre el terreno y su superficie, una suerte de desmembración entre uno y otro; en definitiva, aparecen dos propiedades, una sobre el suelo y la otra sobre la superficie, a punto tal que la segunda pueda ser gravada «con derecho real de garantía» (art. 2º de la ley).
En razón de ello, cuando la cosa (en este caso, la superficie) es concedida a un tercero como derecho real (como sucede en la ley 25.509), el superficiario es un usuario de la superficie y el suyo debe ser considerado un derecho real sobre «cosa ajena», sólo que temporario, ya dijimos, y así lo enseña Salvat
Lo anterior quiere decir que una vez constituido el derecho real de superficie forestal, coexistirán sobre el terreno dos derechos reales distintos: el primitivo, sobre el terreno, y el nuevo, sobre la superficie. Se dirá que la objeción al art. 2º de la ley es relativa según sea el lado desde el cual se miren las cosas, pero tratándose de un derecho real que, como todos ellos, establece una relación directa e inmediata entre el titular del derecho de superficie forestal y la cosa objeto de él (palabras del maestro Salvat hablando del derecho de superficie), la relación que interesa no es la de «propietario-usuario», sino la de «superficiario-superficie», pues aquí estamos hablando del derecho real de «superficie forestal»; lo cual confirma que aquí el del superficiario es un derecho «sobre cosa ajena», el terreno.
Existiendo dos derechos reales yuxtapuestos, cuando se extingue el derecho del superficiario, éste desaparece, consolidándose el derecho del propietario del terreno (art. 10 de la ley), con el efecto que regla el artículo siguiente: «El propietario del inmueble afectado extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento». No parece congruente que el primero de estos textos diga que en ese caso «los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos». ¿Cómo así, si el segundo ha desaparecido? ¿Habrá querido referirse la ley a los derechos y obligaciones resultantes de la liquidación del negocio? Esta es mera conjetura.
Como la ley crea un derecho real, merece reparo la tesis de que la verdadera naturaleza de esta relación jurídica sea la de un contrato agrario referido a la actividad forestal (véase, por ejemplo, Susana Inés Maté y Gabriela M. Riva, El derecho real de superficie forestal, en pág. 275 y siguientes del libro Recopilación de los trabajos presentados en el IV Encuentro de Colegios de Abogados, Rosario, 2002), pues la expresión de la ley es categórica.
Dejamos de lado el tema de la conceptualización de los contratos agrarios -¿contratos de la ley de arrendamientos y aparcerías rurales, contratos relativos a la actividad agraria, contratos de y para la empresa agraria?-, cosa que no interesa en este momento, pero no podemos dejar de decir que tal punto de vista contradice el propio texto de la ley que expresamente habla de «derecho real» -los contratos agrarios corresponden al derecho obligacional-; así como contradice la doctrina tradicional referida al derecho de superficie sobre la que ilustra Salvat (Tratado citado, Derechos Reales, Buenos Aires, 1932, t. II pág. 264): el de superficie forestal no es más que una especie del derecho de uso en general.
Nos parece que al pensar de aquel modo se origina una confusión basada en el hecho de no advertirse que una cosa es la «causa» del derecho real de superficie forestal -el contrato que celebran las partes en conformidad al art. 1137, CC, donde se convienen las cláusulas y condiciones del derecho real a crear, contrato que es «agrario» por tener por objeto una actividad agraria- y otra muy distinta el «resultado» de ese contrato que es la constitución del derecho de superficie forestal: ese «resultado», que es el que interesa, no es ningún contrato sino un derecho real autorizado por ley y creado por el acuerdo de las partes. Las obligaciones surgidas de ese derecho real deben respetarse «como una obligación personal, mas no constituyen una obligación» (nota al art. 497, CC); y «No hay obligación que corresponda a derechos reales», dice este texto del Código. Por tanto, tampoco es un contrato agrario, aunque la actividad involucrada sea «agraria».
Frente a lo que se ha escrito sobre el particular, pensamos que esta aclaración resulta necesaria a fin de no alterar el texto de la ley 25.509.
Este derecho real de superficie forestal tiene por finalidad exclusiva permitir la realización de actividades de forestación o silvicultura, con facultades para hacer propio lo plantado; o bien adquirir la propiedad de las plantaciones existentes. No puede tener otro objeto como efectuar construcciones salvo, obviamente, las que sean necesarias para su aprovechamiento específico, como sería el caso de instalaciones precarias destinadas a guardar aperos de labranza, que deberán ser levantadas al extinguirse el derecho real. Obviamente, a fuer de lógicos, debe entenderse que, en vista de la naturaleza de la forestación y del suelo, podrá usar las aguas subterráneas de la superficie objeto del derecho real sobre ella.
En el caso de ser condómino el primero, se requerirá la concurrencia al acto notarial de los restantes condóminos por sí o a través de apoderados, habida cuenta el art. 2680, CC.
La doctrina ha dado en llamar a estos sujetos «concedente o superficiante» y «superficiario», respectivamente (conf. Alba Esther Bianchetti, El nuevo derecho real de superficie forestal, publicado a partir de pág. 251 del libro del IV Encuentro de Colegios de Abogados ya mencionado).
La constitución del derecho real de superficie forestal debe instrumentarse por escritura pública, con inscripción en el Registro de la propiedad inmueble de la jurisdicción correspondiente (artículos 1184 inciso 8º, CC, y 5º de la ley), debiendo abrirse respecto del derecho real que nace «un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente» (art. 5º citado). Se justifica ello teniendo en cuenta que el que se crea es un derecho real autónomo del ya existente.
Asimismo, en cuanto al propietario de la tierra, deberán ser tenidas en cuenta las repercusiones de este nuevo derecho real sobre los artículos 2513 al 2520, CC.
Pero Andorno no se refiere al derecho de «superficie forestal» sino al de «superficie» que, siendo otra cosa, experimenta, según él, una metamorfosis: nace como «derecho real sobre cosa ajena» y se convierte en «derecho real sobre cosa propia» cuando se incorpora la forestación o el edificio construido, naciendo en ese momento «la propiedad superficiaria».
Nos parece que tal punto de vista no es aplicable en el caso de la ley 25.509, siendo que se trata de un comentario a un texto distinto como es el art. 2018 del proyecto mencionado en el título de su interesante estudio, al que puede agregarse el 2025. En el primero de estos textos se define el derecho de superficie como «derecho real de ‘construir’ o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado»; de modo que, así puntualizadas las cosas, su tesis puede ser de recibo.
En cambio, la ley 25.509 no crea un derecho real de «superficie», que como vemos en el proyecto comentado por Andorno permite edificar, sino de otro (el de superficie «forestal»), que sólo permite forestar y aprovechar el monte existente en el terreno. Ahí está, precisamente, la diferencia que hace explicable la tesis de la «metamorfosis», que no tiene posibilidades de aplicación en el caso de la ley 25.509 donde, desde su escrituración e inscripción registral, el vínculo queda perfeccionado en ese preciso momento como derecho real en cosa ajena. La mejor demostración de ello está en la propia ley cuando dice que el derecho real de superficie forestal «se extingue (…) por el no uso durante tres años» (art. 8º), lo cual confirma que el nacimiento del derecho no está ligado al hecho físico de forestar sino a su instrumentación e inscripción, gozando el silvicultor desde ese mismo momento de las acciones posesorias y petitorias correspondientes.
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