Duplicación indemnizatoria laboral: Reflexiones de “necesidad y urgencia” para el Derecho del Trabajo argentino*

I. Preliminar. II. Acerca de la procedencia indemnizatoria: a) El índice de desocupación laboral. b) Guarismos y axiomas del Indec. c) Obligatoriedad o innecesariedad de formalizar la expiración del sobrecosto indemnizatorio. III. Conclusiones. I. Preliminar Tanto la suspensión de los despidos sin causa justificada como la derivada procedencia de la “doble indemnización” laboral importan añadiduras al sistema laboral argentino, originariamente instauradas por el art. 16, ley 25561 (1) (normativa de prórrogas sucesivas paulatinamente menguada en su porcentual de origen (2) ), luego “eternizadas” con la promulgación de la ley 25972 (3) . Esta última por su art. 4 prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec) (4) resultase inferior al 10% (diez por ciento); caso contrario y ante la desobediencia de la imposición normativa, los empleadores abonarían a los trabajadores afectados el porcentaje adicional fijado por el Poder Ejecutivo Nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245, LCT N° 20744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. Sumado a ello y por fundamentos precarios, dicha norma destierra del amparo legal a aquellos trabajadores cuya fecha de iniciación laboral comenzara a partir del 1° de enero de 2003. La vigencia y procedencia de ambos aditamentos legislativos configuran en la actualidad un acertijo sin resolución para los sectores empresariales y gremiales, así como para aquellos que interactuamos en el derecho laboral. No nos propondremos en el desarrollo del presente polemizar sobre aspectos relativos a la constitucionalidad en el dictado de la norma, ni de sus decretos de prórroga, y tampoco nos referiremos a qué rubros indemnizatorios debieran duplicarse por aplicación de dicho régimen. Superadas entonces –y para algunos poco consideradas– las controversias relativas a la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión, de sus sucesivas dilaciones, y consentida su aplicabilidad y admisión por la mayoría de las salas laborales, pareciera ser que la procedencia actual de la duplicación indemnizatoria dependerá al menos de dos consideraciones, a saber: 1. Si efectivamente la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec), fue y es inferior al diez por ciento; 2. Si el incremento indemnizatorio debe persistir hasta que el Gobierno nacional lo deje sin efecto por decreto o resolución, o bien si ha expirado automáticamente con la difusión del índice de desocupación publicado por el Indec a principios del año 2007. En principio y probablemente de acuerdo con el interés que cada sector o parte defienda, podríamos obtener una respuesta rápida y sencilla acerca de la procedencia indemnizatoria, negativa o positiva según el caso. Sin embargo, estamos convencidos de que la materia que nos ocupa no admite ni merece resoluciones facilistas plagadas de parcialidad o conveniencia según los intereses sectoriales que protejamos o patrocinemos. Sin ser los que debiéramos dar una solución a esta singularidad, eso intentaremos. Aclaramos a los lectores del presente que ambicionamos en todo momento no abanderizar cuestiones jurídicas, escindiendo política y derecho en el tratamiento y dilucidación de la temática subexamen. Sin embargo y pese al intento, advertimos que nuestro propósito es de dificultoso cometido. No obstante ello, trataremos de esbozar en el progreso del tópico en análisis las más ecuánimes reflexiones.

II. Acerca de la procedencia indemnizatoria a) El índice de desocupación laboral Previo a tratar la primera tesis propuesta, debemos necesariamente recordar que la única institución de estadística nacional, el Indec –de credibilidad y certeza fuertemente cuestionada en los últimos tiempos– depende directamente de la Secretaría de Programación Económica del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos. Sabemos por estos días que nuestro país transita el cambio en la conducción de dicha cartera. Ésta pasó a manos del Lic. Miguel Gustavo Peirano luego de producido el infortunado “deceso” de su ex titular –Felisa Miceli– tras el oscuro episodio de público y harto conocimiento. Si bien entendemos que no estamos ante un cambio trascendental sino frente a un mero trueque de figuras, ciertamente anhelábamos que con el canje de funcionarios nuestro Gobierno comenzara a dilucidar algunos puntos velados de apremiante resolución, tal como creemos importa el tema central que pretendemos desentrañar. Sin embargo, ello no ocurrió, sino que, por el contrario, echando por tierra las infinitas versiones antioficialistas y periodísticas que cuestionan al organismo de estadística nacional, el flamante ministro debutó declarando que los indicadores del Instituto Nacional de Estadística y Censos "son confiables y así lo reflejan los empresarios que toman decisiones en base a los índices" (5) . Incompatiblemente con dichas aseveraciones, los trabajadores del Indec, encabezados por el delegado de la Asociación de Trabajadores del Estado, Raúl Llaneza, criticaron duramente al nuevo ministro de Economía, por "avalar" la intervención del organismo y la supuesta manipulación de los índices para no empañar la candidatura de la esposa de Néstor Kirchner (6) . Por su parte, el presidente de la Nación respalda y confía en la tarea del organismo de medición nacional e insiste en explicar a la población que las dudas sobre el Indec provienen de distintos "fondos de inversión" que hacen "lobby" desde enero pasado para desprestigiar los índices de inflación que publica oficialmente el Instituto Nacional de Estadística y Censos, y así especular "con los bonos" que se ajustan teniendo en cuenta el índice de precios (7) . b) Guarismos y axiomas del Indec (8) Los porcentajes reflejados en los cuadros ut infra son los indicadores totales de desempleo correspondientes a los cuatro trimestres del período 2006 (I), y al primer trimestre del año 2007 (II) que publicó durante el mes de julio el Indec. En el esquema II se agregan además de los índices generales para la totalidad de los aglomerados, los correspondientes al interior y a cada región particular.

A simple vista y si tomáramos como verdadero e incuestionable el 9,8 % de desempleo para la suma de los aglomerados urbanos informado por el Indec, la cuestión que aquí tratamos de escudriñar resultaría pretérita y naturalmente innecesaria. Pero no podemos hacer la vista gorda frente a los turbulentos acaecimientos vividos en el organismo de medición, a los cuales no nos referiremos en honor a su periódica publicidad. Y no podemos, en razón del inmediato efecto que se derivaría de tener por cierta la “insegura” revelación estadística: reanudación masiva de los despidos incausados, sin sobrecosto indemnizatorio. Para mal de males, la crisis inflacionaria –captable por todos sin necesidad de medición– asciende cada día originando el categórico e indefectible derrumbe y desproporción de los salarios básicos. Nuestro cuestionamiento o “ateísmo” ante la promulgación del índice de desocupación laboral no pretende proporcionar confusión sobre los parámetros de medición y mucho menos deseamos realizar una interpretación caprichosa de las definiciones básicas suministradas por el Indec. No intentamos alterar el curso natural de las cosas con el afán de “generar expectativas en un sector que pretende seguir gozando de un régimen de excepción” (9) , sino simplemente anhelamos, como personas de derecho, que las controversias jurídicas sean afrontadas y resueltas dejando de lado las consideraciones unilaterales de un único sector. En suma, ansiamos saber si el porcentual anunciado es muestra cabal y directa de la realidad social y económica que el Gobierno nacional pretende instalar para justificar el resurgimiento de la crisis, la consiguiente activación de despidos sin causa justificada y la expiración automática del incremento indemnizatorio. Para ello –alejándonos de todo tipo de tribulaciones– consideramos elemental que nos formulemos brevemente el siguiente interrogante: ¿Qué se entiende por tasa de desocupación y qué personas se incluyen en su cálculo? El Instituto estadístico expresa que dicha tasa es aquella calculada como porcentaje entre la población desocupada y la población económicamente activa. La desocupada se refiere a personas que no teniendo ocupación están buscando activamente trabajo, excluyendo de este concepto a otras formas de precariedad laboral. Entre esas exclusiones, llaman nuestra curiosidad las siguientes: a) Los desocupados que han suspendido la búsqueda por falta de oportunidades visibles de empleo; b) La población inactiva, referida al conjunto de personas que no tienen trabajo ni lo buscan activamente. Esta a su vez puede subdividirse en Inactivos Típicos e Inactivos Marginales: los primeros son aquellos que no tienen trabajo ni lo buscan, ni están dispuestos a incorporarse a la actividad laboral; los segundos, no tienen trabajo ni lo buscan, pero que están dispuestos a trabajar. c) Los beneficiarios de planes sociales; respecto a estos últimos define y señala el Indec que se considera desocupados a los ocupados cuya ocupación principal proviene de un Plan Jefes de Hogar y que además buscan activamente trabajo. Vislumbradas las exclusiones antepuestas, queremos referirnos puntualmente a los considerados en última instancia, es decir a los agraciados con planes sociales. A estos, si bien el Instituto medidor los considera técnicamente desocupados, no hace lo propio a la hora de practicar el cálculo porcentual de los indicadores del desempleo. Es decir que tanto en la tasa de desocupación del 8,7% a la cual arribó en el último trimestre del 2006, como en el actual indicador del 9,8% que informa para el primer trimestre del año calendario en curso, ha excluido de la medición a los desocupados favorecidos con planes de asistencia social. Ergo , concluimos que la tasa de desempleo que elabora y publica el Indec no muestra en realidad el verdadero indicador de desocupación. El propio Héctor Recalde, presidente de la Comisión de Legislación laboral de la Cámara de Diputados, señalaba en marzo de 2007 que "el Indec (...) informó que si no se computaran los planes Jefas y Jefes de Hogar la desocupación sería del 10,1%", considerando a su vez que "los que perciben estos planes no tienen empleo genuino, y por eso los considero desocupados" (10) . Para resumen del punto que desarrollamos, creemos sin temor a equivocarnos que el hecho de que la administración de turno planifique, prolongue y apañe la entrega de planes sociales, apareja al menos los siguientes réditos políticos: • Logra calmar y ocultar bajo la alfombra la marginación y penuria de sectores desocupados; • Recolecta electores; • Camufla la verdadera cifra de desempleo toda vez que, por un lado, justifica el otorgamiento de ayuda social a personas que considera desocupados, y por el otro, a la hora de evidenciar la tasa, los oculta y excluye de la fórmula de cómputo considerándolos “ocupados en función de la percepción de un plan social”. Todo ello, un verdadero dislate. c) Obligatoriedad o innecesariedad de formalizar su expiración Con relación a este punto y más allá de cualquier interpretación taxativa que se pretenda realizar de la normativa en análisis, confunde a todos la multiplicidad de declaraciones surgidas de distintos funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional, de ciertos enfoques sectoriales y de algunos prácticos de ostensible inclinación corporativa. A modo de muestra citaremos las que pensamos de mayor relevancia: • La posición del oficialismo: Tras el anuncio del Gobierno de que la medición del Indec para la desocupación del último trimestre de 2006 fue de un dígito (8,7 por ciento), el titular del Ministerio de Trabajo de la Nación, Carlos Tomada, confirmó durante el mes de marzo del corriente año el fin de la doble indemnización, dudando tan solo de la fecha a partir de la cual se haría efectiva la eliminación del sobrecosto, manifestando que sería explicitada por una norma que dictaría el Poder Ejecutivo en el corto plazo. Según palabras del propio funcionario, con dicha medida se buscaba supuestamente dar "certidumbre jurídica" a la cuestión, ya que la caída de la indemnización agravada "…es una decisión que ya está adoptada por el Gobierno…" (11) ; para mayor abundancia, el funcionario destacó que la decisión de quitar el incremento indemnizatorio es firme: "Lo prometimos por ley y así se va hacer. Es una cuestión formal. Tomamos nota de este dato estadístico y vamos a ver cómo es la respuesta formal, aunque la decisión está tomada" (12) . Con anterioridad a las declaraciones precedentes, el mismo Tomada había manifestado como portavoz del Gobierno nacional: "…No nos inclinamos por una prórroga automática y tampoco por su anulación general e instantánea. Vamos a buscar, con el consenso de las partes, un mecanismo de eliminación gradual…" (13) . Sin mayores indagaciones podemos aseverar que, a la fecha, ninguno de aquellos acaecimientos formales prometidos por el Gobierno se ha hecho palpable, manteniéndose en consecuencia la absoluta indefinición al respecto por parte del Ejecutivo Nacional. • La posición del sector gremial: Por su parte y como contraste a lo sostenido por el Gobierno, el secretario General de la Confederación General del Trabajo, Hugo Moyano, consideraba inoportuno dejar sin efecto la doble indemnización laboral, debiéndose esperar a que el índice informado por el Indec correspondiente al último trimestre de 2006 no variara en relación con las próximas mediciones oficiales (14) . En idéntica dirección, el titular de la Confederación Trabajadores de la Educación de la República Argentina (CTERA), Hugo Yaski, aseguraba que "no se puede avanzar sobre la eliminación (de la doble indemnización) hasta que no haya una certeza total" (15) sobre la cifra de desempleo. Según el pensamiento de un protagonista político de mixtura llamativa que citáramos anteriormente, el diputado nacional y asesor legal de la CGT, Héctor Recalde, la decisión del Gobierno de disponer la eliminación del sistema de indemnización especial por despido "es un tema opinable", y que cualquier iniciativa que adoptase el Poder Ejecutivo Nacional debería tender a "buscar seguridad jurídica", dado que de lo contrario y ante la carencia de una normativa expresa que disponga el cese o vigencia de la duplicación indemnizatoria, "...hay un principio universal de Derecho del Trabajo que dice que cuando hay dudas respecto a lo que establece una norma, esa duda se tiene que resolver en favor del más débil, es decir del trabajador" (16) . Coincidimos con la postura mencionada, pero en el único sentido de que es de imperiosa necesidad la creación de una norma que proyecte certeza jurídica al asunto. Por el contrario, no compartimos la intención e interpretación que el diputado y asesor de la CGT asume y realiza, en alusión a que la mera vacilación sobre el cese o vigencia de la duplicación da inmediato lugar al “…principio universal…” del in dubio pro operario ; fundamos nuestra oposición –siguiendo a Mario Deveali (17) – defendiendo la teoría que indica que la procedencia y aplicación de la regla de la “interpretación más favorable al trabajador” depende de dos requisitos, los cuales –opinamos– no se exteriorizan en el caso de análisis: 1) Que realmente exista una duda sobre el alcance de la norma legal. No existe vacilación alguna sobre el alcance fijado en la letra de la norma; de ella surge con meridiana claridad que la prórroga subsistirá hasta que el índice de desocupación resulte inferior al diez por ciento. La pauta no admite una pluralidad de posibles interpretaciones. Ergo, que la incertidumbre radique sólo en saber si la tasa de desempleo es verdadera e irrefutablemente inferior al diez por ciento, no implica en absoluto que coexista una duda sobre el alcance del régimen legal. Coincidimos en este punto con lo que señalan Alonso Olea y Casas Baamonde (18) con relación a que el “ dubio ”es la duda en lo que al órgano jurisdiccional atañe, pero no la que surge (…) a las partes contendientes que se consideran asistidas de razón legal, salvo que la susciten en el juzgador. Y 2) que la interpretación no esté en pugna con la voluntad del legislador. Si bien Deveali no menciona si ambos requisitos deben confluir juntamente –aunque nos inclinamos por una respuesta afirmativa a ello–, coincidimos en que la última exigencia transcripta implicará no contrariar jamás la voluntad inspiradora legislativa, por la única necesidad e intencionalidad de aplicar la regla. De todos modos, no existiendo duda insuperable (19) en la temática en debate, creemos en vano discernir sobre cuál fue la voluntad que motivó al legislador a concebir la norma. Lo que sí interesaría conocer y saber es cuál es la voluntad del Ejecutivo por estos días. • La posición de especialistas: el abogado laboralista Glauco Marqués, socio del Estudio Adrogué, Márquez, Zabala & Asociados, si bien explicaba recientemente que “está más que claro que la publicación del índice de desocupación por el Indec hace caer la mal llamada doble indemnización, porque la normativa dice que si ese índice baja a un dígito, deja de aplicarse la ley de emergencia”, había sin embargo que “ser precavidos, porque se podría dictar una resolución que interprete la normativa en un sentido distinto”, “más allá de que no es facultad del Ejecutivo hacer la interpretación de la normativa” (20) . El jurista Estaban Carcavallo, socio de Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrachea, sostiene que se requiere de una resolución específica dadas las incertidumbres que tiene el sistema indemnizatorio, argumentando que “dada la falta de certidumbre que existe en los últimos tiempos en cuestiones de políticas de Estado, sería necesaria una ley que disponga expresamente su fin. Así, si la salida del proceso de emergencia es parcial, convendría que se aclaren cuáles serán los aspectos prorrogados” (21) .

III. Conclusiones Somos conscientes de que el presente trabajo no implica un tratamiento axiomático del tema en observación, sino tan sólo una arista más que formará parte en el debate de la cuestión. No obstante ello, trataremos de coronar el tratamiento de la compleja temática consignando en particular aquellas reflexiones que concebimos centrales: • Mientras el Gobierno continúe prometiendo y amagando con el dictado de una normativa reglamentadora del asunto que a la fecha no existe, no generará otra cosa que inseguridad jurídica, litigiosidad y enfrentamientos intersectoriales. • Considerando que el Indec se encuentra fuertemente vilipendiado y que según pensamos se equivoca en el proceso estadístico, bien sea por el uso de técnicas obsoletas o por la influencia e injerencia oficialista, creemos se debiera en última instancia –ante la carencia de una resolución que liquide el asunto– considerar como auténtico el índice de desocupación que incluya a aquellos “desempleados” que gozan de asistencias sociales. • Pudimos advertir que no se configuraban en el caso los presupuestos fácticos ineludibles que darían paso a la regla del in dubio pro operario . Por ello, creemos a priori imposible justificar la subsistencia de la doble indemnización laboral en base a la aplicación de dicho principio protectorio. No obstante ello, quizá para aquellos que aspiramos a la protección y fortalecimiento de la seguridad jurídica y que nos inclinamos por la permanencia de la duplicación indemnizatoria hasta tanto surja una norma oficial expresa que instale certidumbre jurídica, debiéramos orientar nuestro fundamento protectorio en la potencial aplicación analógica de la “regla de la condición de trabajo más beneficiosa”, la cual supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar(22). La analogía entre principios nos permitiría equiparar los términos “condiciones de trabajo vigentes” con el de “consecuencias (o efectos (23)) de trabajo vigentes”, más aún cuando el escenario socioeconómico actual es el mismo que aquel en el cual se adoptó la doble indemnización como medida excepcional. En suma, suponemos que mientras no exista una derogación expresa, habrá que pensar en el mantenimiento de los derechos “adquiridos” durante la crisis, que hoy subsiste. • A modo de cierre y luego de las elucubraciones precedentes, advertimos –sin posibilidad de disimular nuestro politizado desenlace– que resultó de espontánea sencillez en tiempos de ahogo social y emergencia económica instalar leyes de ligero pensar, popularmente bien vistas e incitadoras de la voluntad electoral general. Luego, en turnos de campaña electiva y ante los posibles desencantos sectoriales que podrían desatarse tras decidir sobre la vigencia o expiración de la ley en examen, resultará ciertamente más fácil guardar silencio ante electores e inversionistas. Este mutismo gubernamental entendemos se origina a únicos fines de deslindar en los magistrados laboralistas la seria responsabilidad de la resolución del asunto. Dicha maniobra –pensamos– importa una decisión políticamente cómoda, perversamente injusta y ausente de compromiso. Mientras tanto, en la medida que los gobernantes se aferren por conveniencia propia a la creencia antijurídica de que “el silencio es salud” y deslinden con ello su responsabilidad gubernativa, los sentenciantes deberían tener presente que la emergencia ocupacional y la desconfianza en la medición de los indicadores del desempleo persisten, que el sector empresario fue el único que capitalizó los frutos productivos de la leve recuperación nacional, y que el polo obrero mantiene su indefensión histórica &#9632;

*) N. de E.- El presente artículo fue elaborado con anterioridad a la publicación por el Indec del índice de desocupación del 8.5% correpondiente al 2º trim./2007 **) Abogado. 1) BO, 7/1/2002. 2) Nota Infoleg. Porcentaje adicional: Por art. 1º del Decreto Nº 1433/2005, BO. 23/11/2005 se fijó en el 50% el adicional previsto en el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 25972. Vigencia: a partir del 1º de diciembre de 2005. Porcentaje anterior: 80% (art. 1º del Decreto Nº 2014/2004 B.O. 7/1/2005)). Prórrogas anteriores: Decreto N° 823/2004, BO. 28/6/2004; Decreto N° 369/2004, BO. 2/4/2004; Decreto N° 1351/2003, BO. 6/1/2004; Decreto N° 256/2003, BO. 26/6/2003; Decreto N° 662/2003, BO. 21/3/2003 y Decreto N° 883/2002, BO. 29/5/2002). Por art. 1° del Decreto N° 2639/2002, BO. 20/12/2002, se dispone que lo establecido en la última parte del presente artículo no será aplicable a los empleadores, respecto de los nuevos trabajadores que sean incorporados en relación de dependencia en los términos de la ley N° 20744, a partir del 1° de enero de 2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002.) http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/70000-74999/71477/texact.htm. 3) BO, 17/12/2004. 4) El Instituto Nacional de Estadística y Censos es el organismo público, de carácter técnico, que unifica la orientación y ejerce la dirección superior de todas las actividades estadísticas oficiales que se realizan en el territorio de la República Argentina. Su creación y funcionamiento está reglamentado por la ley 17622 y el decreto 3110/70, así como el decreto 1831/93. (http://www.indec.mecon.ar/). 5) Fuente: http://www.infobae.com/notas/nota.php? Idx=327432&IdxSeccion=100 6) 19/7/2007: http://www.lanacion.com.ar/economia/nota.asp?nota_id=927079&origen=rss 7) http://www.infobae.com/contenidos/328661-100799-0-Kirchner-criticó-fondos-inversión-el-INDEC 8) Fuente de Números y definiciones: http://www. indec.mecon.ar/ 9) Liliana Beatriz Schvartz: http://www.diariojudicial.com/printfriendly.asp?IDNoticia_Cabecera=33045 10) http://www.infobaeprofesional.com/notas/42146-Para-Recalde-la-indemnizacion-agravada-todavia-no-cayo.html 11) 2/3/2007: http://www.lanacion.com.ar /archivo/nota. asp?nota_id=887888&origen=acumulado&acumulado_id. 12) http://www.clarin.com/diario/2007/03/01/um/m-01372341.htm 13) http://www.clarin.com/diario/2003/05/31/e-02001.htm 14) Fuente: programa "A dos Voces", canal de Cable Todo Noticias. Ver en: http://www.resistire.intrada. com.ar/canales/economia/155/155784.html 15) 1/3/2007: http://www.clarin.com/diario/2007/03/ 01/um/m-01372341.htm 16) Fuente: 5/3/2007 (Crónica- MR): http://derf. com.ar/despachos.asp?cod_des=134032&ID_Seccion=33 17) Citado por Ackerman, Mario, Tratado de Derecho de Trabajo – Teoría General, Tº 1, p. 343, Rubinzal – Culzoni Editores. 18) Alonso Olea, Manuel, Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, ob. cit., p. 6 cita 17. 19) Fernández Madrid, ob. cit., p. 6 cita 17. 20) http://www.caq.org.ar/shop/detallenot.asp?notid=1808 21) http://www.calz.org/shop/detallenot.asp?notid=405 22) Plá Rodríguez, Américo, p. 347, ob. cit., p. 6 cita 17. 23) Nos referimos al “despido” como uno de los efectos o consecuencias derivadas del trabajo.

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