REPRESENTACIÓN LEGAL

DAÑOS Y PERJUICIOS. Actora menor de edad sin padres. Demanda iniciada por guardadora de hecho. LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA. Desestimación. Disidencia. “Interés razonable del reclamo”. Art. 114, CCCN. Admisión provisional
1- Los arts. 1712 y 1741, CCCN, establecen: “Art. 1712, CCC: Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. Está ubicado en la Sección 2ª del Capítulo 1ª del Título V del Libro Tercero, que regula la función preventiva del daño. Ninguna relación tiene con la pretendida representación esgrimida por la guardadora de hecho respecto de la menor actora; y el art. 1741, que se ubica en mismo libro, Título y Capítulo, mas en la sección 4ª, referida al daño resarcible, sólo establece que por las consecuencias no patrimoniales del daño está legitimado para reclamar el damnificado directo, y si resultare del hecho su muerte o gran discapacidad, los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. Mas nada dice sobre el modo de representar a menores para el ejercicio de las acciones correspondientes. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

2- Conforme el libelo introductorio, la guardadora de hecho no demanda por su propio derecho sino de modo exclusivo lo hace “en nombre y representación legal como guardadora de la menor…”. El art. 104, CCC, es de aplicación al caso, ya que se trata de una niña que ha perdido a la madre y a quien habría abandonado el padre, lo que determina que luego de establecerse que no hay quien ejerza la responsabilidad parental debe designarse un tutor. Dicha norma alude a la posibilidad de que sea ejercida por quien ejerce la guarda, en la medida en que ello sea así dispuesto por un juez en atención al interés superior del niño. Mas esa facultad no la tiene la Cámara ni tampoco la a quo, sino que es privativa del juez de Familia que entienda en la cuestión, en razón de la denuncia de tal situación que establece como obligatoria el art. 111, CCC. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

3- El art. 117, CCC, consagra la representación legal del niño por parte del tutor para cuestiones patrimoniales, sin perjuicio de su actuación personal, de corresponder. En autos, no contando la accionante con la designación judicial como guardadora ni como tutora, no tiene aptitud legal para comparecer a peticionar en juicio en representación de la menor, porque con independencia de los sentimientos que la unan con la niña, la ley es clara en la exigencia de trámites judiciales que no han sido hechos a los fines de la determinación de lo más conveniente al interés de la niña. Por ello, hasta que no designe tutor un juez de Familia -al menos, en una tutela especial para este juicio, art. 109 inc. g) CCC- está la Cámara imposibilitada de reconocer cualquier representación que se aduzca. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

4- En atención al derecho convencional, tratados internacionales con jerarquía constitucional que Argentina ha firmado y ratificado, en razón de la responsabilidad internacional que supone el no acatar los principios tuitivos que contienen, particularmente la Convención sobre los Derechos del Niño, en este caso particular, en que ha fallecido la madre de la niña y no se ha establecido aún quien ejercerá su representación -cuestión que está vedada a los jueces civiles, porque en la ciudad existe un fuero específico con competencia material para intervenir-, siendo que la designación de guardador (de iure, no de hecho) y de representante legal -tutor- en función de las pautas tuitivas que contiene la ley, lo es en beneficio y no en desmedro de los derechos de la niña, a ello debe propenderse y no a asumir como legal una denunciada situación de hecho, lo que no significa que no se acepte la posibilidad de que la abuela sea la guardadora o tutora. La existencia de situaciones de hecho sin intervención del juez competente es lo que mantiene la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la niña, lo que no puede consentirse ni menos propiciarse. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

5- El acceso a la Justicia no sólo supone que se inicie un proceso supuestamente en su nombre, sino que exige que se defiendan sus derechos conforme dispone el ordenamiento jurídico, y se beneficie con ello real y efectivamente a la niña. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).

6- Si bien la representación legal de la menor es ejercida normalmente por el tutor (art. 101, inc. b, CCC), en autos, no deben perderse de vista las particulares circunstancias del caso y la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra la menor, toda vez que se trata de una niña de corta edad que ha perdido a la madre (discapacitada) y a quien habría abandonado el padre, y que ha quedado al cuidado de su abuela (guardadora de hecho), debiendo los jueces buscar soluciones procesales que utilicen las vías más rápidas a fin de evitar la frustración de los derechos fundamentales, como el acceso a la jurisdicción, la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva (art. 18, CN), teniendo como norte el “interés superior del niño” y el “principio pro homine”. (Minoría, Dr. Remigio).

7- A la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, no puede serle negada la correspondiente participación de ley a la guardadora de hecho, aun en forma provisoria, que no se encuentra excluida por aquélla, dadas las calidades que reúne, por la sola circunstancia de que en la actualidad no sea la tutora de la menor, con la carga de iniciar la acción correspondiente. De tal guisa, corresponde reconocerle “el interés razonable de su reclamo” y, así entonces, existiendo un interés razonable de efectuarlo, debe recibir adecuada tutela en Justicia. Máxime ello es así, cuando el art. 114, CCC, reza: “Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente”. (Minoría, Dr. Remigio).

C7.ª CC Cba. 13/12/16. Auto Nº 383. Trib. de origen: Juzg. 4ª CC Cba. “A.T., Antonella Abigail c/ Clínica Romagosa SA y otros- Ordinario- Daños y perj.- Otras formas de respons. extracontractual- Expte. 2845548/36”

Córdoba, 13 de diciembre de 2016

Los doctores Jorge Miguel Flores y María Rosa Molina de Caminal dijeron:

Y VISTOS:

Estos autos caratulados (…), venidos en virtud de la apelación deducida en subsidio de la reposición por la Sra. Rosa T. contra el decreto del 27/4/16, dictado por el Juzgado de Primera Instancia y Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial, que en su parte pertinente dispone: “…Luego de la lectura del proveído inicial debe advertirse que el guardador de hecho que esgrime la compareciente respecto de la menor Antonella Abigail A.T., resulta insuficiente desde el punto de vista legal para representar a la incapaz en un acto como el que se trae; el legislador ha previsto para la representación del incapaz, la figura del tutor, con diferentes particularidades tratada en la ley fondal (arts. 104, ss y cc, CCCN). El déficit señalado impide expedirse sobre la demanda interpuesta la que deberá ser presentada por quien ostente facultades suficientes al efecto. Por otro costado debe señalarse que, teniendo en cuenta que se deduce nueva demanda -independiente de la que originara la causa “T. Mariela de los Angeles c/ Clínica Privada Romagosa S.A. y Otro-Ordinario” (Nº 2222432/36), habrán de cumplimentarse acabadamente el art. 175 del CPC, precisándose el sujeto pasivo de la nueva acción entablada, hechos en que se sustenta la demanda, cantidad reclamada y derecho fundante de la pretensión. Notifíquese”. La reposición fue rechazada por proveído del 11/5/16, que señala: “…resulta necesario repasar que la demanda deducida, ha sido presentada por la Sra. Rosa T. en nombre y representación de la menor Antonella Abigail A.T., como su guardadora de hecho, postulación que se mantiene en el escrito bajo análisis. Conforme lo dispuesto por el art. 24 inc. B, CCCN, son incapaces de ejercicio las personas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, y el art. 25, CCCN, dispone que es menor de edad la persona que no ha cumplido dieciocho años, estableciendo el art. 26 del mismo cuerpo legal que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. El concepto de representante legal refiere a aquellas personas a las que la ley les asigna esa representación: los padres, o en su defecto el tutor que se le nombre (art. 101 inc. b). En el caso que nos ocupa, no contando la menor con progenitores vivos debe recurrirse al procedimiento legal para la designación de un tutor que la represente. La recurrente no invoca ese carácter sino que alude a su condición de guardadora, dejando claro que se trata de una situación de hecho, situación que no la habilita a ejercer legalmente la representación de la menor. De tal modo al ratificar en el escrito recursivo que deduce demanda ejerciendo la representación de la persona menor de edad, y justificar esa representación en su condición de guardadora de hecho, se mantienen los argumentos dados. Cabe agregar que al exponer el fundamento legal que sustenta su recurso la recurrente invoca la aplicación de los arts. 1712 y 1741, CCCN, que aluden al derecho sustancial con que cuenta cualquier ciudadano para que le sea reconocido un derecho tendiente a reparar un menoscabo patrimonial, cuestión ajena a la representación legal que se objeta, y cuya valoración solo puede efectuarse al momento de dictar sentencia. No se cuestiona en esta oportunidad que la menor en cuyo nombre se deduce la demanda sea titular del derecho en virtud del cual se pretende accionar, pues no es ésta la oportunidad para hacerlo, sino que quien invoca su representación no la acredita en forma conforme lo impone el art. 90, CPC, siendo insuficiente a tal fin la invocación de una situación de hecho que no la habilita legalmente para ejercerla. Por ello y conforme las facultades conferidas por el art. 359 y cc, CPC, Se resuelve: Rechazar el recurso de reposición interpuesto en contra del decreto de fecha 27/4/16. Conceder el recurso de apelación interpuesto en subsidio por ante la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial que en turno corresponda, donde deberán comparecer los interesados a proseguirlo, bajo apercibimiento. Notifiquese”. Concedida que fuera la apelación por este último decreto y elevadas las actuaciones, la apelante expresa agravios. El libelo recursivo admite el siguiente compendio: Luego de un breve relato de hechos, refiere que invoca la representación legal por ser guardadora de la menor A.T. desde que nació, por la incapacidad de la madre, quien convivía en el mismo domicilio. Indica que funda su legitimación en los arts. 1712 y 1741, CCC, que no establecen prohibición respecto del carácter de guardadora que invoca dado que el padre de la menor abandonó a su esposa, desentendiéndose de la menor, a cargo de ella desde su nacimiento. Añade que el decreto apelado consigna que el legislador ha previsto para la persona incapaz la figura del tutor, arts. 104 y siguientes, CCC, y que considera que la guarda que ejerce excluye cualquier otra figura legal que establece la normativa sustancial, porque es su nieta, siempre convivió con ella, y tiene un vínculo cuasi materno que excluye cualquier otro acto legal que pretenda suplantar dicho sentimiento. Solicita la declaración de admisibilidad del carácter de guardadora de la demandante. La Sra. asesora letrada que interviene como representante de Antonella Abigail A.T. se pronuncia por la necesidad de nombramiento de tutor. El letrado de la accionante ofrece como prueba de la designación de curadora de la hija por parte de la actora los autos “T., Mariela de los Ángeles – Declaración de Incapacidad”, y que de hecho quedó como guardadora de la menor accionante, con quien convive. Firme el decreto de autos a estudio, queda la causa en condiciones de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

1. Como primera medida, resulta oportuno advertir que la de apelación es una instancia de revisión crítica, donde lo que se ataca o defiende es el pronunciamiento de la jueza en función de sus impropiedades o desaciertos. Si bien prevalece un criterio amplio de apreciación de los requisitos que debe satisfacer la “expresión de agravios” en aras de salvaguardar el prístino derecho de defensa, no es menos que todo planteo revisor debe contener un análisis razonado de la materia impugnada, de modo tal que se rebatan los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo, aportando la demostración de lo que se reputa erróneo, injusto o contrario a derecho. Un repaso del escrito recursivo pone de manifiesto la ausencia de una debida fundamentación, ya que no brinda argumentos superadores a las consideraciones de la magistrada, no surgiendo que lo que se invoca como agravios puedan constituir una queja seria, razonada y lógica que tienda a enervar lo resuelto. El tribunal de apelación no tiene la función de contralor o de revisión de todo lo actuado en la instancia de origen, sino que trabaja sobre los puntos que le han sido sometidos a través de los agravios del apelante; el ámbito objetivo de la instancia recursiva no es el mismo que el de primera instancia, sino el estricto que le proporciona la pretensión del recurrente limitando la función revisora. De ahí, todo lo que no ha sido objeto de agravio concreto y haya sido motivo de decisión de la a quo, en virtud de la vigencia del principio dispositivo, gana firmeza y constituye un ámbito que no alcanza la jurisdicción de la Cámara. Sobre el contenido de la expresión de agravios, el TSJ -en posición que se comparte- ha sostenido: “Sin desconocer que el escrito impugnativo debe contener una crítica razonada y concreta de las partes del acto cuestionado que el apelante considere equivocada, ello no involucra el cumplimiento de un ritualismo ocioso sino que persigue preservar en toda su pureza el sistema apelatorio que sintetiza el aforismo tantum devolutum quantum appellatum (Cfr. Jorge W. Peyrano – Julio O. Chiappini “Del sentido común y de la suficiencia del escrito de expresión de agravios”, en Tácticas en proceso civil, Tomo III, pág. 108 y ss, edit. Rubinzal Culzoni).” “Por ello, el escrito de expresión de agravios debe contener un análisis crítico de la resolución que se pretende apelar, en virtud de que los agravios son fundamento y medida del recurso, y han de conformar una posición clara y concreta del litigante, que no coloque al tribunal en la necesidad de proceder a una revisión indiscriminada, con riesgo de suplir no sólo la actividad crítica del impugnante, sino de hallar agravios donde aquél no los hubiera señalado.” (AI 120, del 19/5/00, autos “Martínez Juan E. c/ Miguel A. Bustamante -Ejecutivo- Cpo. de Apelación -Recurso Directo” (“M”-46/99). 2. No se satisface la carga de expresar agravios con la mera reiteración de argumentos anteriores, que no fueran de recibo por la magistrada, como en el caso. En la reposición, la parte actora refiere lo mismo que en la apelación, agregando solamente en el recurso en examen, para impugnar los sólidos fundamentos de la jueza, su “consideración” relativa a que la guarda excluye cualquier otra figura, y cualquier otro acto legal que pretenda suplantar el nexo cuasi materno que la relaciona con la menor, aunque sin hacerse cargo de los sólidos fundamentos legales que le diera la a quo, motivo por el cual el recurso debe ser declarado desierto por la insuficiencia de la expresión de agravios. 3. No obstante ello, debemos señalar que, además, la posición de la magistrada, de consuno con la de la asesora letrada que representa a la niña, está conteste con las disposiciones del CCC. Como bien señalara la jueza, los arts. 1712 y 1741 que invoca la parte recurrente “aluden al derecho sustancial con que cuenta cualquier ciudadano para que le sea reconocido un derecho tendiente a reparar un menoscabo patrimonial, cuestión ajena a la representación legal que se objeta”. Las mencionadas normas establecen: “art. 1712, CCC: Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. Está ubicada en la Sección 2ª del Capítulo 1ª del Título V del Libro Tercero, que regula la función preventiva del daño. Ninguna relación tiene con la pretendida representación esgrimida por Rosa T. de Antonella Abigail A.T. Y el art. 1741, que se ubica en mismo libro, Título y Capítulo, mas en la sección 4ª, referida al daño resarcible, solo establece que por las consecuencias no patrimoniales del daño está legitimado para reclamar el damnificado directo, y si resultare del hecho su muerte o gran discapacidad, los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían en aquél recibiendo trato familiar ostensible. Mas nada dice sobre el modo de representar a menores para el ejercicio de las acciones correspondientes. Debemos destacar, en este estado, que conforme el libelo introductorio, la Sra. Rosa T. no demanda por su propio derecho, sino de modo exclusivo lo hace “en nombre y representación legal como guardadora de la menor…”. 4. Conforme indicara la a quo, el art. 104, CCC, es de aplicación al caso, ya que nos encontramos ante una niña que ha perdido a la madre y a quien habría abandonado el padre, lo que determina que luego de establecerse que no hay quien ejerza la responsabilidad parental, debe designarse un tutor. Dicha norma alude a la posibilidad de que sea ejercida por quien ejerce la guarda, en la medida en que ello sea así dispuesto por un juez en atención al interés superior del niño. Mas esa facultad no la tiene esta Cámara ni tampoco la a quo, sino que es privativa del juez de Familia que entienda en la cuestión, en razón de la denuncia de tal situación que establece como obligatoria el art. 111, CCC. El art. 117, CCC, consagra la representación legal del niño por parte del tutor para cuestiones patrimoniales, sin perjuicio de su actuación personal, de corresponder. No contando la accionante con la designación judicial como guardadora ni como tutora, no tiene aptitud legal para comparecer a peticionar en juicio en representación de Antonella Abigail A.T., porque con independencia de los sentimientos que la unan con la niña, los que no se ponen en tela de juicio, la ley es clara en la exigencia de trámites judiciales que no han sido hechos a los fines de la determinación de lo más conveniente al interés de la niña (con ello no se está sosteniendo que no pueda perfectamente ser que la Sra. Rosa T. sea su tutora, lo que no es materia de análisis por parte de este Tribunal). Por ello, hasta que no designe tutor un juez de Familia -al menos, en una tutela especial para este juicio, art. 109 inc. g) CCC- está la Cámara imposibilitada de reconocer cualquier representación que se aduzca. 5. Se ha entendido que “La vulnerabilidad, por su parte, no es una condición natural de las personas o colectivos sino, antes bien, una categoría construida en base a la desigualdad real que sufren por la sola pertenencia grupal, y a la indiferencia institucional respecto de sus necesidades y de su identidad propia. Al no tratarse a estas personas en función de su particular situación, el sistema las excluye y margina. Así, cobran existencia y vida propia los denominados grupos vulnerables o desaventajados.” (…) El enfoque sobre la identidad y las necesidades de los grupos vulnerables promueve un cambio de paradigma en el modo de proteger y garantizar los derechos fundamentales, abriéndose paso a la posibilidad de otorgar políticas preferenciales o derechos especiales para tales grupos.” (Nogueira, Juan Martín- Schapiro, Hernán I., “Acceso a la Justicia de personas en condición de vulnerabilidad. (Análisis de las 100 Reglas de Brasilia). Estudio preliminar y propuestas para el análisis” en Nogueira, Juan Martín- Schapiro, Hernán I. (Coordinadores), Acceso a la Justicia y Grupos Vulnerables. A propósito de las Reglas de Brasilia, Librería Editora Platense, 2012, pp. 33/35). Precisamente, en atención al derecho convencional, tratados internacionales con jerarquía constitucional que Argentina ha firmado y ratificado, en razón de la responsabilidad internacional que supone el no acatar los principios tuitivos que contienen, particularmente la Convención sobre los Derechos del Niño, en este caso particular, en que ha fallecido la madre de la niña y no se ha establecido aún quien ejercerá su representación -cuestión que nos está vedada a los jueces civiles, porque en la ciudad existe un fuero específico con competencia material para intervenir-, siendo que la designación de guardador (de iure, no de hecho) y de representante legal -tutor- en función de las pautas tuitivas que contiene la ley, lo es en beneficio y no en desmedro de los derechos de la niña, a ello debe propenderse y no a asumir como legal una denunciada situación de hecho, lo que no significa que no se acepte la posibilidad de que la abuela sea la guardadora o tutora, como ya se dejó aclarado supra. La existencia de situaciones de hecho sin intervención del juez competente es lo que mantiene la situación de vulnerabilidad en que se encuentra Antonella Abigail A.T., lo que no puede consentirse ni menos propiciarse. El acceso a la Justicia no sólo supone que se inicie un proceso supuestamente en su nombre, sino que exige que se defiendan sus derechos conforme dispone el ordenamiento jurídico, y se beneficie con ello real y efectivamente a la niña. Y se reitera, existiendo la figura de la tutela especial, art. 109 inc. g) CCC, el juez competente deberá -en su caso- decidir sobre ella o sobre la tutela definitiva e integral, lo que se estime más adecuado para la protección de los derechos en crisis, mas siempre por parte de quien tiene competencia para ello, el juez de Familia, porque en todo lo que está involucrada la capacidad de la niña -y su representación legal- es de orden público y, en consecuencia, indisponible, incluso para los jueces que carecemos de competencia sobre la cuestión debatida. 6. Así las cosas, no habiendo sido rebatidos con suficiencia técnica y eficacia convictiva las consideraciones de la magistrada -que además, como se dejara sentado, se comparten- corresponde declarar desierto el recurso de apelación de la Sra. Rosa T. (arg. art. 374, CPC).

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:

Como primera medida, debemos decir que el proveído del 27/4/16 luce contradictorio, toda vez que, por un lado, dice “que el guardador de hecho que esgrime la compareciente respecto de la menor Antonella Abigail A.T., resulta insuficiente desde el punto de vista legal para representar a la incapaz en un acto como el que se trae; el legislador ha previsto para la representación del incapaz, la figura del tutor, con diferentes particularidades tratada en la ley fondal (arts. 104, ss y cc, CCCN). El déficit señalado impide expedirse sobre la demanda interpuesta la que deberá ser presentada por quien ostente facultades suficientes al efecto…”. No obstante, seguidamente se expide sobre la demanda interpuesta (he aquí la contradicción) ya que continúa diciendo el ucase: “Por otro costado debe señalarse que, teniendo en cuenta que se deduce nueva demanda -independiente de la que originara la causa “T. Mariela de los Ángeles c/ Clínica Privada Romagosa S.A. y Otro – Ordinario” (N° 2.222.432/36), habrán de cumplimentarse acabadamente el art. 175, CPC, precisándose el sujeto pasivo de la nueva acción entablada, hechos en que se sustente la demanda, cantidad reclamada y derecho fundante de la pretensión. Notifíquese”. Es decir, primeramente dice el tribunal que el déficit de representación señalado a su juicio “impide expedirse sobre la demanda interpuesta”, no obstante lo cual, acto seguido, “se expide sobre la demanda interpuesta” precisando dichos recaudos que deberán cumplimentarse, en una suerte de “despacho saneador” (art. 176, CPC). De cualquier manera, esta última parte del proveído de que se trata, independientemente de su acierto o desacierto intrínsecos, ha quedado firme por ausencia de agravio en su contra (art. 128, CPC), atento los términos de la expresión de agravios, que refieren exclusivamente al tópico de la representación que pretende ejercerse de la menor, por parte de su guardadora de hecho, conviviente con la menor, abuela, ex curadora de su madre, que era discapacitada, ya fallecida, todo lo cual le confieren un “interés razonable” en su reclamo, como se explicitará infra, de consuno con lo dictaminado con la Sra. asesora letrada Civil. Está fuera de discusión que la representación legal de la menor la ejerce normalmente el tutor (art. 101, inc. b, CCC). Empero, no deben perderse de vista las particulares circunstancias del caso y la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra la menor, toda vez que nos encontramos ante una niña de corta edad que ha perdido a la madre (discapacitada) y a quien habría abandonado el padre, y que ha quedado al cuidado de su abuela (guardadora de hecho), debiendo los jueces buscar soluciones procesales que utilicen las vías más rápidas a fin de evitar la frustración de los derechos fundamentales, como el acceso a la jurisdicción, la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva (art. 18, CN), teniendo como norte el “interés superior del niño” y el “principio “pro homine”. El CCC, ley N° 26994, reza en su art. 1°: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”; mientras que edicta el art. 2°: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. En ese derrotero, la Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), edicta: “Art. 3°.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. “2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. “Art. 5°. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”. “Art. 12…2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. “Art. 23…2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él”. A la luz de la normativa convencional citada, concs. y corrs., estimo que no puede serle negada la correspondiente participación de ley a la compareciente, aun en forma provisoria, que no se encuentra excluida por aquélla, dadas las calidades que reúne, ya referidas, por la sola circunstancia de que en la actualidad no sea la tutora de la menor, con la carga de iniciar la acción correspondiente. De tal guisa, comparto lo dictaminado por la Sra. asesora letrada Civil en el sentido de reconocerle a la compareciente “el interés razonable de su reclamo” y, así entonces, existiendo un interés razonable de efectuarlo, debe recibir adecuada tutela en Justicia. Como asimismo comparto con dicha funcionaria que: “corresponde instituir a la menor de edad de la pertinente representación legal a través de la figura prevista por la ley, esto es la tutela regulada por los arts. 104, sgtes. y ccdtes. del Código Civil y Comercial”; y que mientras tanto, esto es, ínterin: “este Ministerio entiende que para subsanar la omisión representativa, la parte actora deberá acreditar al menos el inicio de la acción judicial de Tutela, sin perjuicio de que previo a la conclusión de la causa principal demuestre fehacientemente su nombramiento como tutora de la menor de edad Antonella Abigail A.T.”; lo que aparece efectivamente como una solución razonable a la problemática planteada en autos. Máxime ello es así, cuando el art. 114, CCC, reza: “Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente”. Por ello, propongo respetuosamente al Acuerdo que se resuelva: Acoger la apelación impetrada, revocar el decisorio impugnado en cuanto ha sido motivo de agravio. En consecuencia, ordenar al a quo imprima trámite de ley a la demanda impetrada, confiriéndole la debida participación a la compareciente, en forma provisoria, fijándole un plazo prudencial y razonable para acreditar el inicio de la acción judicial de tutela, que no podrá ser inferior a 30 días (art. 176, CPC) y, sin perjuicio del cumplimiento de la última parte del proveído del 27/4/16 y de que, previo a la conclusión de la causa principal demuestre la compareciente fehacientemente su nombramiento como tutora de la menor. Así voto.

Por ello, y por mayoría,

SE RESUELVE: Declarar desierto el recurso de apelación. (…)

Jorge Miguel Flores – María Rosa Molina de Caminal – Rubén Atilio Remigio■