ESCUCHARPor María Luciana Alonso *
La posibilidad de mejorar al heredero discapacitado comprende la porción disponible de 2/3 que instituye la ley en el caso de que concurran descendientes o concurran éstos con el cónyuge, y de 1/2 en caso de que concurran ascendientes o concurran éstos con el cónyuge (art. 2446, Código Civil y Comercial -CCC-). Es posible avanzar sobre las legitimas de los legitimarios hasta un tercio de ellas. Este 1/3 añadido a las porciones disponibles se ve reflejado en fracciones y porcentajes del siguiente modo:
Descendientes: el causante podrá mejorar al hijo con discapacidad con 1/3 de sus bienes más 1/3 de la legítima de los herederos legitimarios (sus otros hijos). El 1/3 del total del patrimonio del causante representa 3/9 y 33,33% de aquél.
El 1/3 de la legítima (el 1/3 de los 2/3 que constituye la legítima) representa 2/9 y 22,22% del patrimonio total del causante. Sumados ambos, resulta que el causante puede disponer de 5/9 de su patrimonio a favor de un hijo con discapacidad, lo que en porcentajes significa 55,55 % del total de su patrimonio.
Ascendientes: el causante podrá mejorar a su ascendiente discapacitado con 1/3 de la legítima, que en el caso de los ascendientes es de un medio. En fracciones y porcentajes se ve reflejado del siguiente modo: un medio del total del patrimonio del causante es 3/6 y 50%.
El 1/3 de la legítima (1/3 de la mitad) es de 1/6 y 16,66% del patrimonio total del causante. Sumados ambos, resulta que el causante, en el caso de que sólo haya legitimarios ascendientes o cónyuge, puede disponer de 4/6 del total de sus bienes a favor del pariente discapacitado; o sea 66,66%.
El causante podrá mejorar a un ascendiente discapacitado aun cuando tenga descendencia y/o cónyuge. En este supuesto, podrá disponer de 1/3 de sus bienes (porción disponible cuando hay legitimarios descendientes) más 1/3 de la legítima de los legitimarios. Cuando tenga cónyuge pero no tenga descendientes, podrá mejorar a alguno de sus ascendientes discapacitados disponiendo de su porción disponible de un medio, más 1/3 de la legítima de su cónyuge, compuesta por la mitad restante.
También surge de la ley que es respecto de cualquier ascendiente y cualquier descendiente, lo que incluye la posibilidad de mejorar a un nieto aunque se encuentre vivo su progenitor. O mejorar abuelos habiendo descendencia y padres vivos. La ley no distingue, por tanto debemos comprender que cualquier ascendiente o descendiente discapacitado puede ser mejorado en los términos del artículo 2448, CCC, dependiendo las porciones disponibles de la concurrencia de herederos, como surge del artículo 2446, CCC. Por lo cual, si concurren descendientes, se podrá disponer de 55,55% del total de los bienes; y si concurren ascendientes y/o cónyuge, de 66,66%.
La palabra “heredero” utilizada en este instituto puede dar lugar a una interpretación restrictiva y entender que en el caso de concurrir descendientes y que éstos excluyan a los ascendientes de la legítima, también se estaría excluyendo a los últimos del beneficio de la mejora, pues no serían “herederos” por estar excluidos por los hijos.
No obstante, al dejar establecida en el testamento la mejora al pariente discapacitado, se lo está instituyendo como un heredero, y las dudas las disipa el artículo 2278, CCC, que denomina “heredero” a quien se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia, articulándose como excepción el caso de que el causante hubiese elegido legar bienes particulares para beneficiar al mejorado.
En este supuesto, es requisito indispensable, para avanzar sobre la legítima de los herederos, haber dispuesto también de la porción disponible a favor del discapacitado mejorado.
Surge del artículo 2448: “además de la porción disponible”, y porque el posicionamiento del nuevo código ha sido limitar la autonomía de la voluntad del causante reservando una porción de sus bienes para que sean sucedidos por estirpe y, basados en tales principio, no sería consecuente permitir al causante disponer de 1/3 de sus bienes a favor de terceros o herederos sin discapacidad afectando 1/3 de las legítimas de los legitimarios so pretexto de mejorar al discapacitado.
La primera porción de patrimonio a la que debe recurrir el causante para mejorar a un ascendiente o descendiente discapacitado es a su porción disponible. La ley faculta a este causante a avanzar sobre las legítimas luego de haber dispuesto de su porción disponible a favor del discapacitado.
*Abogada
