Vicios en el procedimiento anteriores al dictado de la sentencia. Errores susceptibles de enmendarse mediante incidente de nulidad. Improcedencia del recurso
1– El art. 362, CPC, ahora vigente, ha operado una modificación importante con relación al anterior código de procedimiento (art. 1264 y 1267, ley 1419). La nueva normativa se adscribe a las modernas tendencias procesales que dicen que el recurso de apelación sirve, no sólo para enmendar los errores de juicio (in iudicando) sino también los vicios en el procedimiento (errores in procedendo); pero no como en el código anterior derogado (en el procedimiento y en la sentencia), sino solamente en la sentencia. Todos los vicios de procedimiento, distintos de los contenidos en una resolución jurisdiccional, van a ser cuestionados a través del “incidente de nulidad” que tiene la misma plenitud que en el código anterior, pero además, comprende el “incidente de rescisión” y lo que conocíamos como el “recurso de nulidad por vicios in procedendo”.
2– El recurrente se agravia porque considera que la sentencia ha sido dictada violándose las formas y solemnidades prescriptas para “el proceso” y no contenidos en la misma resolución atacada, razón por la cual corresponde desestimar la nulidad planteada. Si la demandada consideraba que el proveído dictado por el a quo produjo una severa violación a las formas y solemnidades prescriptos para el “procedimiento”, por entender que la decisión atacada violaba los principios de igualdad, cosa juzgada y preclusión procesal, no cabía otra posibilidad al accionado que atacar dicha decisión mediante la vía impugnativa idónea a tal fin, es decir, deduciendo el correspondiente “incidente de nulidad” (conf. art. 76 y ss.), esgrimiendo en dicha oportunidad procesal los vicios recién ahora denunciados mediante el remedio legal –recursivo– improcedente.
3– Solamente son susceptibles de ser impugnados mediante “recurso” los defectos de forma de las resoluciones judiciales, es decir, la violación o inobservancia de las formas viscerales sobre las cuales deben estar estructuradas las resoluciones judiciales, y que se reputan insuperables, quedando excluidos de su ámbito los errores in procedendo, omisiones o irregularidades que precedieron al dictado de la sentencia, susceptibles de ser reparados únicamente mediante “incidente de nulidad” contra dicho acto procesal y no deduciendo recurso de reposición y apelación en subsidio, como erróneamente intenta el impugnante, en razón de ser dicho planteo absolutamente inadmisible.
4– La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que el recurso de nulidad contenido en el de apelación se diferencia del incidente de nulidad en que este último se refiere a vicios localizados en el procedimiento anterior al pronunciamiento de la sentencia y debe ser planteado dentro de los cinco días de conocidos, en tanto el primero se refiere a defectos propios del fallo.
5– Destacada doctrina ha dicho que dentro de los actos procesales de impugnación se encuentran los recursos que se esgrimen para cuestionar los errores in iudicando o in procedendo y el incidente de nulidad, que cuestiona vicios de la actividad procesal que precedió al dictado de la resolución. En ambos casos se denuncia un error, pero cuando se trata del error in indicando, lo que se cuestiona es una sentencia injusta que causa agravio al recurrente, o bien porque se aplicó una norma inaplicable o porque se aplicó mal o no se aplicó la norma aplicable o porque existe una falla en los presupuestos lógicos o empíricos del fallo, mientras en el error in procedendo se señala el apartamiento de las formas del que puede derivar un desmedro a las garantías del contradictorio, privando a la parte que lo denuncia de su pleno derecho de defensa. En este caso, se afectan los medios de hacer el proceso y no el contenido de una resolución. Se trata de la forma y no del derecho sustancial lo que está en juego.
6– Los presuntos errores de procedimiento anteriores al fallo, referidos por el apelante, sólo eran susceptibles de enmendarse mediante el incidente de nulidad en la instancia en que los mismos se cometieron, y no ante la alzada, como pretende el accionado. Resulta extemporáneo, entonces, el planteo nulificatorio planteado en esta sede mediante la vía recursiva intentada.
15.309 – C6a. CCCba. 19/09/03. Sentencia Nº 78. Trib. de origen: Juz. 14a. CC Cba. “Ligorria, Luis P. c/ Luis Ángel Di Lorenzo – Ejecutivo”.
2ª Instancia. Córdoba, 19 de setiembre de 2003
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Eduardo Alberto Lavayén dijo:
I) El decisorio bajo recurso –que rechaza las excepciones de falsedad e inhabilidad de título y manda llevar adelante la ejecución– contiene una adecuada relación de causa que satisface plenamente las exigencias que prevé el art. 329 del CPC, por lo que en honor a la brevedad a ella me remito. II) El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación solicitando que la sentencia dictada en autos sea revocada, rechazándose la demanda con costas en ambas instancias al ejecutante. Señala que conforme lo dispone el art. 362 del CPC, el recurso de apelación contiene al de nulidad y es causalmente el recurso de nulidad el que viene a fundar, atento que la sentencia atacada ha sido dictada por violación de las formas y solemnidades prescriptas para el proceso. Destaca que el a quo se ha equivocado al decretar la nulidad de los decretos de fs. 58/62, ya que la decisión recaída viola los principios de igualdad y de preclusión procesal, y lo condujo al dictado de una sentencia desacertada que es motivo de ataque. Que conforme lo señala la doctrina y jurisprudencia, la nulidad no puede ni debe dictarse en el solo interés de la ley, sino muy por el contrario, cuando existe un vicio de procedimiento no consentido que afecte el derecho de defensa. Que nada de ello ha acontecido en autos, en donde la parte actora equivocadamente y en forma extemporánea pide la nulidad de los decretos referidos cuando ella misma consintió el primero de ellos y origina a su pedido el segundo. Relata que cuando impugnó el dictamen pericial a fs. 57 dio los motivos de ésta y solicitó un nuevo perito y expresamente que se determinase a quién pertenecía la firma que equivocadamente determinó el perito oficial. Que el tribunal admitió el pedido de nuevo perito y notificada que fue la parte demanda, es ésta quien, omitiendo leer el punto de pericia propugnado por su parte, solicita que se especifiquen los alcances de la tarea del nuevo perito a designarse. Pone de manifiesto que este pedido de fs. 61 fue notoriamente extemporáneo ya que fue notificado del mismo con fecha 4/6/00 y presenta su improcedente pedido con fecha 14/6/02 siendo que no sólo consintió el decreto de fs. 58 sino que solicitó extemporáneamente una aclaración; además a fs. 65 se efectúa el sorteo de nuevo perito, objetivando así su consentimiento a los decretos de los que contradictoriamente solicita nulidad. Que este pedido de fs. 67/68 a la par de ser extemporáneo viola los art. 77 y 78, inc. 4 del CPC, por cuanto no invoca el perjuicio sufrido ni las defensas que no ha podido oponer, reiterando que no sólo consintió los decretos que hoy ataca sino que él mismo los provocó, violentando el principio o teoría de los actos propios. Afirma que si el pedido de nulidad de la actora es absolutamente improcedente conforme lo dicho, el decreto que lo admite es erróneo por cuanto no ha tenido en cuenta todos los elementos mencionados y que surgen objetivamente de las constancias de la causa. Que conforme los términos y alcances del art. 279 con el art. 325 del CPC, el primero de ellos es el que correctamente aplicó el tribunal a petición de parte y frente al notorio equívoco del perito calígrafo oficial, tal como lo viene sosteniendo. Sobre la base de lo expuesto, expresa que siendo claros los principios vulnerados mediante el decreto de fs. 72/73, se ha producido una severa violación a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento, haciendo procedente el recurso de nulidad que se articula en función del art. 362 del CPC, debiéndose declarar nulos todos y cada uno de los actos procesales a partir de fs. 72, inclusive la sentencia, con reenvío para un nuevo juzgamiento. Hace presente que su parte no produjo ni consintió la nulidad denunciada, inclusive dedujo reposición y apelación oportunamente. En cuanto al recurso de apelación, manifiesta que la sentencia atacada agravia los intereses de sus mandantes por cuanto la misma es incongruente, ya que conforme los argumentos vertidos en el recurso de nulidad, el a quo ordenó una nueva pericia caligráfica, luego la dejó sin efecto, no recurrió a una medida para mejor proveer y funda la sentencia casualmente en el impugnado informe pericial. En definitiva, lo agravia por cuanto el a quo hace propios los argumentos de la pericia impugnada sin dar mayores fundamentos al respecto. III) Corrido traslado al apelado en los términos del art. 372 del CPC, éste es evacuado a fs. 110/111. Así trabada la litis conforme las constancias que surgen de los respectivos escritos de expresión y contestación de agravios, los que delimitan el ámbito cognoscitivo de este tribunal de alzada, diré adelantando mi opinión que los recursos de nulidad y apelación interpuestos no pueden prosperar. Doy razones: El recurrente expresa que la sentencia ha sido dictada violándose las formas y solemnidades prescriptas para “el proceso”, equivocándose al decretar la nulidad de los decretos de fs. 58 y 62 por entender que la decisión atacada viola los principios de igualdad y preclusión procesal que condujo al dictado de una sentencia desacertada. En este sentido, corresponde aclarar que el art. 362 del CPC ahora vigente ha operado una modificación importante con relación al anterior código de procedimiento (art. 1264 y 1267, ley 1419). En dicho ordenamiento ritual, el recurso de nulidad era procedente para cuestionar los vicios formales, sea en el “procedimiento” anterior a una resolución jurisdiccional, sea en la “sentencia”. Si se acogía el recurso, cuando existía nulidad por errores in procedendo, había –necesariamente– reenvío, para que un nuevo juez (por excusación en virtud del art. 1085, inc. 3°, CA) tramite ese proceso nuevamente. Si la nulidad residía en la sentencia, el tribunal ad quem la declaraba nula y entraba a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa. La situación no es idéntica con la actual ley vigente (ley 8465). No se mantiene el recurso de nulidad con el carácter “autónomo” que antes tenía (conf. art. 362). La nueva normativa se adscribe a las modernas tendencias procesales que dicen que el recurso de apelación sirve, no sólo para enmendar los errores de juicio (in iudicando) sino también los vicios en el procedimiento (errores in procedendo); pero no como en el código anterior derogado (en el procedimiento y en la sentencia), sino solamente en la sentencia. Todos los vicios de procedimiento, distintos de los contenidos en una resolución jurisdiccional, van a ser cuestionados a través del “incidente de nulidad”, que tiene la misma plenitud que en el código anterior, pero además comprende el “incidente de rescisión” y lo que conocíamos como el “recurso de nulidad por vicios in procedendo” (conf. Manuel Esteban Juárez en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, ley 8465” de la Dra. Angelina Ferreyra de de la Rúa y Cristina González de la Vega de Opl, T. II, pág. 659 y ss.). Como bien lo pone de resalto el propio recurrente, se agravia porque considera que la sentencia ha sido dictada violándose las formas y solemnidades prescriptas para “el proceso” y no contenidos en la misma resolución atacada, razón por la cual corresponde desestimar la nulidad planteada. Si la demandada consideraba que el proveído dictado por el a quo con fecha 26/07/02 (fs. 72) –que dispuso revocar por contrario imperio el decreto de fs. 58 y los dictados con posterioridad– produjo una severa violación a las formas y solemnidades prescriptos para el “procedimiento”, por entender que la decisión atacada violaba los principios de igualdad, cosa juzgada y preclusión procesal, no cabía otra posibilidad al accionado que atacar dicha decisión mediante la vía impugnativa idónea a tal fin, es decir, deduciendo el correspondiente “incidente de nulidad” (conf. art. 76 y ss.), esgrimiendo en dicha oportunidad procesal los vicios recién ahora denunciados mediante el remedio legal –recursivo– improcedente. En efecto, solamente son susceptibles de ser impugnados mediante “recurso” los defectos de forma de las resoluciones judiciales, es decir, apunta a la violación o inobservancia de las formas viscerales sobre las cuales deben estar estructuradas las resoluciones judiciales y que se reputan insuperables, quedando excluidos de su ámbito los errores in procedendo, omisiones o irregularidades que precedieron al dictado de la sentencia, susceptibles de ser reparados únicamente mediante “incidente de nulidad” contra dicho acto procesal y no deduciendo recurso de reposición y apelación en subsidio, como erróneamente intenta el impugnante, en razón de ser dicho planteo absolutamente inadmisible de conformidad a lo prevenido por nuestra compilación adjetiva (art. 559, inc. 3°), conforme lo resolviera oportunamente el juzgador (fs. 79). De esta manera, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que el recurso de nulidad contenido en el de apelación se diferencia del incidente de nulidad en que este último se refiere a vicios localizados en el procedimiento anterior al pronunciamiento de la sentencia y debe ser planteado dentro de los cinco días de conocidos, en tanto el primero se refiere a defectos propios del fallo (CNCiv., Sala A, 2/5/95, in re “Romero Luis c/ Martínez, Antonio” LL, 1995–E–23). El recurso de apelación –comprensivo del de nulidad– está reservado para los defectos de forma de la sentencia y no para los vicios para los que el ordenamiento procesal prevé el incidente de nulidad. Destacada doctrina ha dicho sobre el particular que dentro de los actos procesales de impugnación se encuentran los recursos que se esgrimen para cuestionar los errores in iudicando o in procedendo y el incidente de nulidad, que cuestiona vicios de la actividad procesal que precedió al dictado de la resolución. En ambos casos se denuncia un error, pero cuando se trata del error in iudicando, lo que se cuestiona es una sentencia injusta que causa agravio al recurrente, bien porque se aplicó una norma inaplicable, bien porque se aplicó mal o no se aplicó la norma aplicable o porque existe una falla en los presupuestos lógicos o empíricos del fallo, mientras en el error in procedendo se señala el apartamiento de las formas del que puede derivar un desmedro a las garantías del contradictorio, privando a la parte que lo denuncia de su pleno derecho de defensa. En este caso, se afectan los medios de hacer el proceso y no el contenido de una resolución. Se trata de la forma y no del derecho sustancial lo que está en juego (conf. Kielmanovich, “Recurso de apelación”, Abeledo–Perrot, Bs. As. 1989, p. 16/7; Couture, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3ra. ed., Depalma, Bs. As., 212 p. 344/6; conforme Omar A. Benabentos, “Recursos de apelación y nulidad”, Ed. Juris, año 2000, p.482 y ss.). En conclusión, los presuntos errores de procedimiento anteriores al fallo referidos por el apelante sólo eran susceptibles de enmendarse mediante la vía incidental mencionada, en la instancia en que los mismos se cometieron, y no ante la alzada, como pretende el accionado. Resulta extemporáneo, entonces, el planteo nulificatorio planteado en esta sede mediante la vía recursiva intentada toda vez que no pueden atacarse de nulidad los actos procesales cuando se han consentido los vicios al no deducirse la impugnación –incidente de nulidad– en el término de cinco días de conocido el acto viciado conforme lo previene nuestra compilación adjetiva (art. 78). Resulta trascendental no haber consentido las nulidades con la propia actuación porque el principio de convalidación de los actos procesales así lo impone, como también la doctrina de los actos propios aplicada al ámbito del derecho procesal. “…Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (CSJ, causa Z 36 XXIII, “Zambrano, Luis María c/ Saravia, José Manuel y otros”, 16/2/93). La doctrina invocada implica manifestar que nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro. “El principio jurídico que desestima pretensiones contradictorias respecto de las conductas anteriores se plasma en la regla venire contra factum proprium non valet”. Respecto a los agravios esgrimidos a fs. 109 (pto. III), manifiesta que el a quo ordenó una nueva pericia caligráfica, luego la deja sin efecto, no recurre a una medida de mejor proveer y funda la sentencia, casualmente, en el impugnado informe pericial. Sobre el particular corresponde destacar que la “nueva” pericia caligráfica ordenada a fs. 58 fue dejada sin efecto mediante proveído de fecha 26/7/02 (fs. 72), sin que dicha decisión haya sido impugnada mediante la vía incidental –nulidad– correspondiente, como ya refiriera precedentemente, habiendo quedado firme y consentida dicha resolución y convalidado todo posible vicio que pudiere adolecer. Respecto a la crítica vertida por el recurrente en el sentido de que el a quo omite recurrir a la medida para mejor proveer en los términos del art. 325, CPC, de conformidad a lo dispuesto en el proveído supra citado (fs. 72 vta.), cuadra advertir que dicha medida es una “facultad potestativa del tribunal” y no importa una obligación jurídica para éste (BJC, I–85). Miran más la buena administración de justicia que el interés particular de los litigantes. Solamente si la pericia ofrecida como prueba no fuera suficientemente terminante para establecer los puntos propuestos a examen o resultare, para el juzgador, deficiente o insuficiente y suscitare graves dudas en el ánimo del juzgador sobre la verdad de los hechos, puede éste recurrir a este remedio procesal como arbitrio idóneo para disiparlas. En este sentido, el juzgador consideró que no era menester disponer “como medida para mejor proveer” la ampliación o realización de una nueva pericia. De esta manera, considera que el dictamen elaborado por el perito calígrafo goza a su entender de claridad y precisión tanto en su fundamentación como en su conclusión, por lo que tiene por auténtica la firma insertada en el documento base de la acción. Por otra parte, resiste el pronunciamiento por entender que el a quo hace propio los argumentos de la pericia impugnada sin dar mayores fundamentos al respecto. En ese sentido debo destacar que la mera discrepancia de una de las partes resulta insuficiente para hacer caer la eficacia probatoria de la pericia. Esta Cámara ha sostenido: “Sólo por motivos muy fundados es dable apartarse de una pericia, pues supone incursionar en un terreno ajeno al hombre de derecho frente a los conocimientos técnicos que por su profesión o título habilitante posee el perito” (C6a.CCCba. 17/4/80, sentencia N° 13). Es más, como nos enseña Alsina: “El juez no puede, en consecuencia, apartarse del dictamen de los peritos sin expresar las razones que tiene para ello y si el informe de los peritos es suficientemente fundado, sus conclusiones son uniformes y el juez no expone las razones de su discrepancia, debe acordársele valor probatorio”. (“D. Procesal”, T. III, pág. 521). “Para apartarse de las conclusiones del perito, el juez debe tener razones fundadas pues si bien las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, le permiten formar su propia convicción, que en cuanto comporta la necesidad de una apreciación crítica de su campo del saber, ajena al hombre de derecho, lo llevará a estimar otros elementos de juicio que permitan fehacientemente concluir el error o el inadecuado uso que el perito ha hecho de los conocimientos científicos de los cuales por su profesión o título habilitante se encuentra dotado” (CNCiv., Sala H, 16/7/97, “Consorcio de propietarios Uruguay 1351/61 c/. Iulita, Alicia S.” – S. 41.391). Al respecto, comparto las apreciaciones vertidas por el a quo en el sentido de que el dictamen pericial oficial se encuentra debidamente fundado, resultando claro y preciso, por lo que no encuentro motivos para apartarme de sus conclusiones. Así dejo expresado mi voto.
Los doctores Ana María Esteban de Flores y Matilde Zavala de González adhieren al voto emitido por el señor vocal preopinante.
Por el resultado de la votación que antecede,
SE RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto, con costas a cargo del recurrente; 2°) Confirmar la sentencia in totum.
Eduardo Alberto Lavayén – Ana María Esteban de Flores – Matilde Zavala de González ■
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