USO CIVIL SIN AUTORIZACIÓN (art. 189 bis, 3º párrafo, CP). Arma sin municiones. Distinción entre portación y tenencia. Interpretación de la norma legal. Tipo de peligro abstracto. Bien protegido: seguridad pública. COMPETENCIA FEDERAL o PROVINCIAL
1- Nuestro ordenamiento provincial sólo reprime la portación de armas a disparo y no la tenencia (art. 77 (Portación de armas. Agravantes) del Cap. Quinto – Seguridad Pública – del C. de Faltas, ley 8431), quedando comprendidas en esta falta, a raíz de la modificación del art. 189 bis del CP, sólo aquellas armas que no son de fuego (aire comprimido, etc.), por lo que -si se descartara la tipificación de portación-, en la supuesta contravención por tenencia debería conocer el Juzgado Federal, lo que no ocurre en el caso.
2- Se discrepa con la interpretación que determina que para la tipificación del delito de portación de arma de uso civil, el arma que se porta debe tener la munición en el cargador, lista y dispuesta para ser usada. Esa exigencia no se desprende de la letra de la ley ni de su interpretación sistemática. Según nuestro idioma, portar es llevar o traer y, en la norma, el elemento que se debe portar sin autorización es un arma de fuego de uso civil.
3- Jurídicamente se entiende que porta quien lleva el arma consigo, pero no necesariamente en el cuerpo o en la mano, por lo que “porta el arma” quien la lleva en el interior del automóvil, en una cartera, portafolios, en un envoltorio, en un bolso, etc.; y “no porta el arma” quien, sin sacarla, la tiene en su casa o en el interior de un local, escritorio o todo otro lugar que signifique tenerla, pero no portarla.
4- Conforme a la legislación y reglamentación vigentes en materia de armas, las personas autorizadas a tener armas de fuego de uso civil pueden transportarla (portarla) siempre que lo hagan sin las municiones, con la mayor reserva y con el certificado de tenencia. Entonces, la portación de arma de fuego de uso civil será con autorización y, por ende, no será delictiva si se trata del transporte lícito del arma (efectuado por portador autorizado expresamente o por tenedor legítimo que la transporta con arreglo a la ley). Por el contrario, si quien transporta no es legítimo tenedor, o siéndolo lo hace fuera de las condiciones legales, porta delictivamente.
5- El tipo del ilícito que nos ocupa (inc. 3° del art. 189 del CP) es un tipo de peligro abstracto o presunto (presumido por la ley), en contraposición con los de peligro efectivo o concreto (como el de incendio del art. 186, CP), que fue incluido en el Título VII por considerar el legislador que es la Seguridad Pública la que puede verse amenazada con la simple portación de ese tipo de armas sin autorización. Simple, porque no requiere que se la tenga con la finalidad que describen los otros incisos del art. 189 bis.
6- La ubicación de la figura de simple portación en el Título VIII del L. 2 del CP implica que el bien protegido es la seguridad pública, y ésta (siguiendo a Núñez) puede definirse como “…el estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general”. Esta conceptualización nos permite aseverar que la sola circunstancia de portar un arma (esté o no cargada), no sólo genera intranquilidad, como ocurrió en autos, sino que tiene potencialidad para originar sucesos realmente peligrosos para las personas y bienes. Si se pensara que recién se afecta la seguridad pública cuando se procede a cargar el arma, se estimaría que la figura de simple portación es de peligro concreto, es decir que tal situación peligrosa acaece cuando los bienes y personas pueden ser dañados efectivamente por el disparo del arma que se porta. Ello haría que el tipo ya no fuera de peligro abstracto sino real.
7- La ineptitud del arma para generar un peligro concreto por carecer de proyectiles es, evidentemente, momentánea, pues éstas pueden ser cargadas con rapidez aun cuando el portador del arma no lleve consigo los proyectiles, que pueden serle proporcionados por otras personas o tomarlos el portador del lugar en que se hallaren. La tesis opuesta podría conducirnos a exigir no sólo que el arma esté cargada sino que lo esté sin los seguros que impiden momentáneamente el disparo, lo que nos parece absurdo. La circunstancia de que esta figura sea de naturaleza o raíz contravencional no debe hacernos olvidar que el legislador la ha elevado a la categoría de delito.
8- Portar es trasladar o llevar de un lugar a otro. Entonces, si se porta un arma de fuego sin autorización se incurre en el tipo. El arma no deja de ser tal por no estar cargada. En autos, el incoado no estaba autorizado a tener el arma de fuego secuestrada, mucho menos a transportarla y, aunque la llevaba sin sus proyectiles, la extrajo de su mochila y la mantuvo en sus manos el tiempo suficiente como para alarmar a la persona que lo observó, con la consiguiente posibilidad de generar una situación realmente peligrosa. No parece ocioso reiterar y aclarar que el arma debe tener aptitud para disparar, lo que descarta la tipificación cuando se trate de objetos que parezcan pero no sean armas de fuego, y que la circunstancia de no estar cargada el arma apta que se porta tendrá importancia para la graduación de la pena (art. 41, CP).
14.955 – Juz. Control y Faltas de Bell Ville. 08/11/02. AI Nº 44. “Antecedentes remitidos por el Juzgado Federal de Bell Ville -Ref: Chape Diego- Tenencia de Arma de Fuego de Uso Civil- Solicitud fiscal de incompetencia” .
Bell Ville, 8 de noviembre de 2002
Y CONSIDERANDO:
I) Que el Sr. Fiscal de Instrucción de la Sede solicita se declare la carencia de jurisdicción de los tribunales provinciales para entender en estos autos y se devuelvan al Juzgado Federal de esta Ciudad que oportunamente se los remitiera. Fundamenta su petición sosteniendo que, en razón de encontrarse descargada el arma al momento de su secuestro, se descarta una portación porque entiende que “porta un arma el sujeto que la lleva cargada, es decir con la munición en el cargador, o sea que está lista o dispuesta para ser utilizada sin necesidad alguna de proceder a su carga”, tal como lo sostiene Carlos A. Ochoa en “Ley 25.086 – Nuevo régimen legal de armas”, publicado en Semanario Jurídico N° 1287 del 20/4/00, pág. 485/488. Consecuentemente con ello, el Sr. Fiscal dice que se está ante una simple tenencia de arma de fuego de uso civil y que por ello, dada la expresa asignación de competencia a la Justicia Federal que establece el art. 42 bis incorporado a la ley de Armas y Explosivos (ley N° 20.429), no cabe interpretar lo contrario y debe considerarse dicha norma de absoluta vigencia, tratándose de una infracción que ha sido mantenida por la ley en la esfera contravencional. En ese rumbo sostiene el Sr. Fiscal que aunque el suscripto entendiera que es competente la Justicia Local, el Ministerio Público Fiscal se encuentra imposibilitado en razón de la materia para investigar una contravención. II) Que los hechos presuntamente ilícitos que se desprenden de estas actuaciones consisten en que el 30/8/02 a la 1.30 hs., sobre Ruta Nacional N° 9 en jurisdicción de esta ciudad de Bell Ville, personal del Comando Radioeléctrico de UR XII de la Policía Provincial, alertado por un chofer de la empresa de ómnibus Gral. Urquiza sobre la presencia de un pasajero armado en el ómnibus de la empresa de transporte Chevallier que circulaba detrás, interceptó el paso de éste, constatando, después del operativo de rigor, que el ciudadano Diego Carlos Chape, en una mochila de tela de avión de color negro que llevaba consigo, tenía entre sus pertenencias un martillo de hierro de color rojo con estuche de plástico, un cuchillo de caza marca “Gran Cazador” con mango de madera y vaina de cuero color marrón claro, y un revólver calibre 22 corto, cromado, marca “Italo Gra” N° 3829F, sin proyectiles, el cual no se halla registrado en el Renar y no consta que el nombrado Chape contara con autorización alguna de portación ni tenencia. De la investigación practicada se desprende que el nombrado Chape se habría apoderado con fuerza del martillo del ómnibus destinado a la rotura de vidrios en caso de emergencia y habría sacado de la mochila el cuchillo, primero, y después el revólver, manteniendo éste en sus manos, lo que habría provocado el temor de una pasajera quien sigilosamente hizo dar aviso a los choferes, que procuraron la intervención policial referida. Ello motivó que el Sr. Fiscal le imputara el delito de robo en grado de tentativa y se abocara a su investigación, ordenando la remisión de fotocopias de las actuaciones al Juzgado Federal de esta Ciudad para el juzgamiento de la que interpretó supuesta contravención al art. 42 bis de la ley nacional N° 20.429 -tenencia de arma de uso civil- (ver fs. 25). El Juzgado Federal a su turno (fs. 31/32), citando jurisprudencia de la CSJN en cuanto a que, para que surta el fuero federal la nueva hipótesis de portación de arma de fuego de uso civil, es preciso que se hallen afectados intereses federales (“no meramente plurales de los ciudadanos sino los que alcancen a la Nación misma; extremos que se reunirían si el delito tuviese vinculación con otro de competencia federal”), resolvió declarar la incompetencia material de la Justicia Federal devolviendo la causa al Sr. Fiscal de Instrucción de la sede, peticionando luego éste como describiéramos en el ítem I. III) Que, reseñadas las posiciones y los hechos, previo al ingreso a la materia controvertida aclaramos que, en materia contravencional, nuestro ordenamiento provincial sólo reprime la portación de armas a disparo y no la tenencia (art. 77 Portación de armas. Agravantes) del Cap. Quinto – Seguridad Pública – del C. de Faltas, ley 8431), quedando comprendidas en esta falta, a raíz de la modificación del art. 189 bis del CP, sólo aquellas armas que no son de fuego (aire comprimido, etc.) -confr. Laje Anaya: “Código de Faltas – Comentado-Anotado…”, Ed. Lerner 2001, pág. 133/134-, por lo que -si se descartara la tipificación de portación-, en la supuesta contravención por tenencia debería conocer el Juzgado Federal. No obstante, en el accionar del incoado también se tipificaría la contravención provincial de portación de arma cortante prevista en el citado art. 77 del C. de Faltas, en la que debe entender la autoridad administrativa de nuestra ciudad a la que deberán remitirse copias de las actuaciones a sus efectos. Hechas estas salvedades y para analizar la petición del representante del Ministerio Público, debemos determinar si efectivamente es necesario, para la tipificación de delito, que el arma que se porta esté con la munición en el cargador, lista y dispuesta para ser usada, sin necesidad alguna de proceder a su carga, como sostuvo el Sr. Fiscal siguiendo a Ochoa en el artículo que mencionamos supra (añadimos que, con la misma exigencia de arma cargada, se pronuncian: Creus en “Tenencia de Armas. Ley 25.086”, public. en Jurisp. Arg., 199, T. IV, pág. 1051/1052, y la Sentencia N° 14 del 25/7/00 de la Cma. Criminal de 11 Nom, Sala Unipersonal, Dra. Bordoy de Pizzicari, public. en “Usus Fori” N° 16). Respetuosamente discrepamos con esta interpretación. Esa exigencia no se desprende de la letra de la ley ni de su interpretación sistemática. En efecto, según nuestro idioma, portar es llevar o traer (“Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigesimoprimera edición”, t. II, pág. 1643, ed. 1992); y, en la norma, el elemento que se debe portar sin autorización es un arma de fuego de uso civil, por lo que, para definir esos conceptos, debemos acudir a las leyes y reglamentación existentes en la materia que integran el tipo por tratarse de ley penal en blanco en sentido impropio (confr. Carrera, Daniel P., “La Ley”, t. 134, pág. 1377/1386, específicamente 1384). En base a ello diremos que arma de fuego es aquella que “utiliza la energía de los gases producida por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia” (ley 20.429, art. 1° y 3° inc. 3° y decr. 395/75, art. 3 inc. 1°), y la secuestrada en autos es de uso civil por tratarse de un revólver de menos de 32 pulgadas (art. 5 inc. 1° “b” del mismo decreto). En cuanto a la autorización, en el art. 30 de la ley 20.429 se establece la distinción entre tenencia y portación, fijándose que el certificado de tenencia no autorizará en ningún caso la portación del arma, la cual se otorgará en los casos que, con carácter excluyente, la ley o reglamentación determinen. En ese orden, en el art. 112 del decreto 395/75 se reglamenta la prohibición de portación de armas de uso civil, con excepción de las personas que se mencionan en sus tres incs.: funcionarios públicos en el momento de cumplir misiones que lo justifiquen, pagadores y custodios de caudales y otras personas que tengan imprescindiblemente que portarlas. No obstante, se advierte en el art. 33 de la ley 20.429 que el tenedor legítimo (con certificado de tenencia) puede transportar el arma. A su vez, el art. 125 del decreto 395/75 establece que el transporte de armas debe realizarse siempre separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva. También observamos que en art. 102 del mismo decreto se establece que la autorización de tenencia permite al titular: mantener el arma en su poder, usarla en actividad de caza y tiro de acuerdo a las leyes vigentes, y transportarla de acuerdo a lo establecido en el art. 86 (con la documentación pertinente). Cabe señalar que transportar es llevar cosas o personas de un lugar a otro (Diccionario y t. cit., pág. 2011), por lo que, lingüísticamente, se asimila a portar. En este orden, debemos apuntar que, jurídicamente, se entiende que porta quien lleva el arma consigo pero no necesariamente en el cuerpo o en la mano, por lo que “porta el arma” quien la lleva en el interior del automóvil, en una cartera, portafolios, en un envoltorio, en un bolso, etc.; y “no porta el arma” quien, sin sacarla, la tiene en su casa o en el interior de un local, escritorio o todo otro lugar que signifique tenerla pero no portarla (Laje Anaya, J.: “Código de Faltas” citado, nota 4 al art. 77 en pág. 133). Por ello podemos concluir que, conforme a la legislación y reglamentación vigentes en materia de armas, las personas autorizadas a tener armas de fuego de uso civil pueden transportarla (portarla) siempre que lo hagan sin las municiones, con la mayor reserva y con el certificado de tenencia. Entonces, la portación de arma de fuego de uso civil será con autorización y, por ende, no será delictiva si se trata del transporte lícito del arma (efectuado por portador autorizado expresamente o por tenedor legítimo que la transporta con arreglo a la ley). Por el contrario, si quien transporta no es legítimo tenedor, o siéndolo lo hace fuera de las condiciones legales, porta delictivamente (v. Francisco Blasco Fernández de Moreda, “Sobre el concepto y alcance del delito de tenencia y portación de armas de guerra”, en La Ley, t. 132, pág. 406/413, donde refiere que la presunción de que se ha afectado la seguridad común es juris tantum; Núñez, T. VI, nota 102, limitando esa interpretación a ausencia de requisitos del tipo, al que consideró de simple conducta en T. I, pág. 251; y Laje Anaya-Gavier, “Notas al CP Arg.”, t. Actualización nota 25 bis, pág. 537, que sólo excluye la tipicidad cuando concurra una causa de justificación). En este rumbo diremos que, aun si nos colocamos entre quienes consideran que puede desvirtuarse por prueba en contrario la existencia del peligro corrido, el tipo del ilícito que nos ocupa (inc. 3° del art. 189 del CP) es un tipo de peligro abstracto o presunto (presumido por la ley), en contraposición con los de peligro efectivo o concreto (como el de Incendio del art. 186, CP), que fue incluido en el Título VII por considerar el legislador que es la Seguridad Pública la que puede verse amenazada con la simple portación de ese tipo de armas sin autorización. Simple, porque no requiere que se la tenga con la finalidad que describen los otros incisos del art. 189 bis (Confr. Laje Anaya, Comentarios al CP, Vol. III, pág. 295/296). Como dijimos, la ubicación de la figura de simple portación … en el Título VIII del L. 2 del CP implica que el bien protegido es la seguridad pública, y ésta, siguiendo a Núñez, R. Trat. T. VI, pág. 41/42, puede definirse como “…el estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general” o, más específicamente, que la misma “…consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno, independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (nota 4 en pág. 42/43, Núñez, op. y t. cit.). Esta conceptualización nos permite aseverar que la sola circunstancia de portar un arma (esté o no cargada), no sólo genera intranquilidad, como ocurrió en autos, sino que tiene potencialidad para originar sucesos realmente peligrosos para las personas y bienes. Pensemos en los delitos cometidos con armas descargadas, que por su mayor poder intimidante afectan derechos de las personas, entre ellos el de propiedad, o en las reacciones que puede llegar a generar la presencia de un individuo que porta un arma que, de ocurrir, podrían afectar concretamente la integridad de los bienes y las personas. Si pensáramos que recién se afecta la seguridad pública cuando se procede a cargar el arma, estimaríamos que la figura de simple portación es de peligro concreto, es decir que tal situación peligrosa acaece cuando los bienes y personas pueden ser dañados efectivamente por el disparo del arma que se porta. Ello haría que el tipo ya no fuera de peligro abstracto sino real. Además, debemos tener en cuenta que la ineptitud del arma para generar un peligro concreto por carecer de proyectiles es, evidentemente, momentánea, pues éstas pueden ser cargadas con rapidez, aun cuando el portador del arma no lleve consigo los proyectiles, que pueden serle proporcionados por otras personas o tomarlos el portador del lugar en que se hallaren. La tesis opuesta podría conducirnos a exigir, no sólo que el arma esté cargada, sino que lo esté sin los seguros que impiden momentáneamente el disparo, lo que nos parece absurdo. La circunstancia de que esta figura sea de naturaleza o raíz contravencional no debe hacernos olvidar que el legislador la ha elevado a la categoría de delito. Al respecto, aunque vinculado a la tenencia de armas de guerra, la Cámara Nacional de Casación Penal, en posición que compartimos, en reciente fallo ha sostenido que “es irrelevante la no detentación de proyectiles pues igualmente se encuentra afectada en forma efectiva la seguridad pública” (Sala I, 2002/04/23 in re “Roldán, Gustavo A. s/re. de casación”, publicado en “La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal”, septiembre de 2002, pág. 46/51). También Núñez, R. (op. cit t. VI., pág. 71) y Laje Anaya, J. (Comentarios …, Vol. cit. pág. 297/298) refieren que se tipifica el delito de simple tenencia cualquiera sea la finalidad de la tenencia y aunque el tenedor carezca de los elementos necesarios para utilizar las armas, añadiendo que si la ineptitud del arma solamente está eliminada en forma circunstancial, sin estar destruidas su estructura o sus propiedades, el peligro subsiste. Reiteramos, portar es trasladar o llevar de un lugar a otro. Entonces, si se porta un arma de fuego sin autorización se incurre en el tipo. El arma no deja de ser tal por no estar cargada. Nuestro TSJ, refiriéndose a las diferencias de portación y tenencia de armas de fuego de uso civil no autorizada, señaló: “… la seguridad pública resulta más expuesta ante individuos que deambulan llevando armas consigo que ante quienes sólo la mantienen en su poder en su domicilio.” (Sentencia N° 97, del 16/11/00, in re “Aguirre…Recurso de Casación-”, Foro de Córdoba N°67, pág. 181/186, específicamente pág. 184). En autos, el incoado no estaba autorizado a tener el arma de fuego secuestrada, mucho menos a transportarla y, aunque la llevaba sin sus proyectiles, la extrajo de su mochila y la mantuvo en sus manos el tiempo suficiente como para alarmar a la persona que lo observó, con la consiguiente posibilidad de generar una situación realmente peligrosa si la reacción de quienes advirtieron o fueron advertidos del episodio no hubiera sido lo atinada que fue. Finalmente, no parece ocioso reiterar y aclarar que el arma debe tener aptitud para disparar, lo que descarta la tipificación cuando se trate de objetos que parezcan pero no sean armas de fuego y que la circunstancia de no estar cargada el arma apta que se porta tendrá importancia para la graduación de la pena (art. 41, CP). Consecuentemente con todo lo expuesto, y atento lo resuelto por la CSJN en fallo 16.377 del 24/10/00, in re “Leguiza, Angel M”, en el que señaló que corresponde a la justicia ordinaria el conocimiento del delito de simple portación de arma de fuego de uso civil sin autorización -art. 189 bis, tercer párrafo, Cód. Penal-, pues puede asimilarse a la tenencia de arma de guerra, sustraída del conocimiento de la Justicia federal por la ley 23.817, y que se provocaría un dispendio jurisdiccional cuando -como en el caso- además se hubiera cometido un delito común pues ambas infracciones deberían ser juzgadas en distintas jurisdicciones y debería llegarse a una eventual unificación de penas (publicado en “Doctrina Judicial” N° 7 del 14/02/01, pág. 312/316), no corresponde hacer lugar a lo peticionado por el Sr. Fiscal y remitirle en devolución la causa para la investigación de la supuesta comisión del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (art. 189 bis, tercer párrafo, CP), que con su accionar habría tipificado el imputado Diego Carlos Chape.
Por todo ello y disposiciones legales citadas,
SE RESUELVE: I) No hacer lugar al pedido de declaración de incompetencia material por carencia de jurisdicción de los Tribunales Provinciales que formulara el Sr. Fiscal de Instrucción de la Sede, por tipificarse prima facie en estas actuaciones el delito de portación de armas de fuego de uso civil sin autorización (art. 189 tercer párrafo del CP), cuya investigación corresponde a la Justicia Común. II) Remitir a sus efectos la causa a Fiscalía de Instrucción de la Sede, en donde deberán extraerse fotocopias, o las que integran la presente, y remitirlas al Sr. Jefe de Comisaría local para la investigación de la contravención de Portación de arma cortante (art. 77, C. de Faltas), que prima facie se habría también cometido.
Luis E. Paoloni ■
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