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2- La petición de división de la cosa común es el ejercicio de un derecho legalmente consagrado. La ley sustancial no impone una forma determinada para llevar a cabo ese ejercicio; luego, la elección de la misma resulta ser libre para el comunero que decide poner fin a la copropiedad. Si ello es así, no se puede compeler al condómino a optar previamente por la vía privada, y sólo en el caso de resultado infructuoso habilitarle la vía judicial, so pena de imponerle las costas.
3- No resulta cierta la tesis de la doctrina que entiende que si el comunero opta por la vía judicial, sin intentar previamente la división privada, estaría abusando de su derecho al elegir el modo más gravoso de partición y por tanto correspondería imponerle las costas. Si el copropietario demandante consideró que en virtud de las circunstancias del caso concreto la vía más conveniente era la judicial, tal conducta no importa contrariar los fines positivizados. Tampoco puede considerarse que se haya causado un daño grave a la contraria ya que los gastos causídicos derivados del juicio de división de condominio, por lo general, resultan ser similares a las erogaciones que se tendrían que abonar de haberse celebrado un acuerdo privado de división.
4- Obligar al comunero demandante a que cargue, exclusivamente, con la totalidad de las costas generadas por el juicio de división importaría obligarlo a recibir mermada su porción y significaría admitir el enriquecimiento sin causa de los otros comuneros que, recibiendo un beneficio, no participarían ni soportarían los gastos que dicho beneficio ha demandado.
5- La demandada se allanó frente a la demanda porque, lejos de oponerse al progreso de la acción de partición instaurada, manifestó de manera expresa su voluntad de prestar colaboración para que se concretara la división del condominio. La circunstancia de que en el mismo escrito hubiese supeditado la efectividad del allanamiento a la previa acreditación por el accionante de la titularidad de sus derechos de condómino no convierte al allanamiento en condicionado ni lo priva de eficacia en orden a la liberación de las costas. Ello así porque la acreditación en forma de los derechos en que se funda la acción era una carga que el accionante debió cumplimentar al tiempo de entablar la demanda, la que no puede reputarse satisfecha con la fotocopia simple del folio real del inmueble adjunto.
6- El hecho de que la demandada haya subordinado la efectividad del allanamiento a que el accionante completara la prueba acompañada a la demanda demostrando en forma fehaciente la condición de condómino que se atribuye, no impide que opere la eximición de costas que el allanamiento, en consonancia con las características y naturaleza de la acción de partición, lleva consigo.
Córdoba, 25 de setiembre de 2002
1)¿Es procedente el recurso directo?
2)¿Es procedente el recurso de casación?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor
I. La parte demandada, a través de apoderado, deduce recurso directo en razón de que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de esta ciudad le denegó el capítulo del recurso de casación motivado en el inc. 1° del art. 383, CPC. (Auto Interlocutorio N° 353, del 19/09/01, oportunamente interpuesto en contra de la sentencia N° 69 del 27/06/01). El recurso se sustanció en esa instancia confiriéndose el traslado pertinente a la parte actora, la que peticionó el rechazo de la impugnación. Dictado y firme el proveído de autos, queda el recurso en condición de ser resuelto.
II. Como la vía directa plantea la configuración de posibles vicios de carácter formal, materia que concierne a la órbita de competencia de esta Sala por la hipótesis elegida, aparecen verificadas
Los doctores
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor
I. La parte demandada a través de apoderado interpone recurso de casación contra la sentencia N° 69 del 27/06/01 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de esta ciudad, con fundamento en los inc. 1° y 4° del art. 383 del CPC, el que fue sustanciado con la parte contraria, quien respondió el traslado conferido, habiendo sido concedido por el tribunal de juicio por el segundo de los motivos alegados (AI N° 353, del 19/09/01) y mediante el presente pronunciamiento en cuanto al otro de los motivos aducidos. Dictado y firme el proveído que llama los autos a estudio, queda el recurso en condiciones de ser resuelto.
II. De la confluencia de las sentencias de primera y segunda instancia resulta que la jurisdicción decidió hacer lugar a la demanda de división de condominio promovida por el Sr. Raúl Goldman en contra de la Sra. Marcela Teresa Brandalisse con relación a un inmueble en propiedad horizontal, y además impuso las costas del juicio a la demandada regulando los honorarios de los abogados intervinientes. La accionada recurre en casación el pronunciamiento dictado por la Cámara, pero circunscribe la impugnación exclusivamente a lo decidido acerca de las costas, las que en su opinión deben correr por el orden causado en mérito del allanamiento que ella formulara ante la demanda y en atención a que no puede reputársela culpable de la acción promovida. Al amparo del motivo del inc. 1° del art. 383 alega que la sentencia es errónea en cuanto considera a su parte culpable de la promoción de la demanda y en cuanto entiende que el allanamiento formulado por ella fue de carácter condicional.
Con invocación del motivo del inc. 4° del art. 383 denuncia que se efectuó una interpretación equivocada de los principios y normas legales que regulan lo atinente al régimen de las costas en los juicios de partición de cosas comunes. A fin de habilitar la competencia de la Sala sobre esta cuestión de derecho cita un fallo de este Tribunal Superior de Justicia, en el cual en los términos del inc. 3° del art. 383 se unificó la divergencia jurisprudencial existente sobre el tema en la Provincia, estableciéndose que en los procesos de división de condominio y siempre que medie allanamiento del demandado frente a la demanda, en todos los casos las costas deben distribuirse entre los comuneros por el orden causado (Sentencia N° 34, del 26/04/01, in re “Maccio de Ferreti María Azucena c/ La Compradora de los derechos Dra. Graciela Manchado de Drovandi-División de Condominio-Recurso de Casación”).
III. Puesto que la condena en costas dictada en grado de apelación por el Tribunal de Alzada se asienta sobre dos fundamentos autónomos entre sí, en el examen de la impugnación sometida a conocimiento del Cuerpo conviene comenzar por las censuras dirigidas contra el primero de ellos, aquel por el cual se destaca que el Sr. Goldman intentó dividir el condominio en forma privada sin que la Sra. Brandalisse prestase su colaboración al efecto, tornándose así ésta responsable de la acción judicial que aquél se vio obligado a promover.
De las dos críticas que se esgrimen contra este extremo de la sentencia, por razones metodológicas es preciso empezar por la que se esgrime en los términos del inc. 4° del art. 383 denunciando apartamiento de la doctrina legal sentada por la Sala sobre el tópico de las costas en los juicios de partición de cosas comunes cuando media allanamiento del demandado al progreso de la acción. Anticipo que el embate es atendible.
Se advierte que efectivamente la sentencia bajo recurso contiene una interpretación de la ley diferente de la establecida por la Sala en el precedente invocado. En efecto, mientras aquélla decide imponerlas al accionado cuando el pretensor demuestra que antes de promover la acción intentó dividir extrajudicialmente el inmueble sin que el otro comunero prestase la colaboración pertinente, situación que en los términos del art. 131 justificaría que éste sea condenado a pagar las costas en carácter de culpable de la pretensión, diversamente este Tribunal Superior de Justicia entendió que en todos los casos las costas deben distribuirse por el orden causado en proporción a la cuota que inviste cada comunero sobre la cosa común, con abstracción de la conducta que ellos hubieran observado extrajudicialmente antes de incoarse la acción. A fin de fundar la presente sentencia es menester transcribir los pasajes del pronunciamiento de la Sala donde se expresaron las razones del temperamento acogido. “Para tratar la cuestión en debate, resulta conveniente puntualizar y analizar por separado:
a) Las normas sustanciales que rigen el derecho real de condominio y su extinción por división y
b) La determinación de la normativa procesal que resulta aplicable a los fines de establecer la distribución de las costas.
Aun cuando la diferencia interpretativa sub judice versa sobre la hermenéutica y aplicación de normas de naturaleza procesal, lo cierto es que resulta relevante en esta materia atender a lo dispuesto por las normas sustanciales ya que de la correlación de ambas clases de prescripciones surge la solución correcta.
En este orden de ideas, conviene indicar que es característico del condominio común u ordinario que cada uno de los condóminos pueda pedir en cualquier momento la división o la partición de la cosa. En este sentido el art. 2692 del Código Civil consagra la facultad de todo copropietario de solicitar la partición y la consecuente disolución del condominio. Con relación a la manera de hacer la partición y respecto a los efectos que ella produce, la norma específica en materia de condominio (art. 2698 CC) remite a las reglas relativas a la división de las sucesiones. Por lo tanto, son de aplicación, para la división del derecho real de copropiedad, los art. 3462 y 3466 del Código Civil. Así, la forma y acto de la partición puede ser realizada de cualquier modo (judicial o extrajudicialmente) si todos los comuneros están presentes, son capaces y se han puesto de acuerdo (art. 3462 CC); por el contrario la división deberá ser realizada judicialmente si alguno de los copropietarios es menor, incapaz o está ausente siendo su existencia incierta, cuando terceros con interés tutelable jurídicamente se opongan a la partición privada o cuando los comuneros no lleguen a un acuerdo (unánime) al respecto (art. 3466). Finalmente, y también en relación a la división de la cosa común, el art. 3474 establece que en la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión, lo que en la práctica ha sido entendido en el sentido que cada uno de los herederos o comuneros deba aportar en la proporción de sus cuotas partes al pago de los gastos de la división. De la reseña normativa transcripta se deducen claramente las siguientes conclusiones:
1) Todo condómino goza del derecho de pedir en cualquier momento la división de la cosa común;
2) La forma de realizar tal división es en principio optativa para quien o quienes la solicitan. O sea, como regla, la partición puede ser realizada judicialmente o en forma privada a elección de los comuneros interesados. Dicho más claramente, aunque parezca repetitivo: con relación al modo de ejercer el derecho de solicitar la partición, rige el principio de autonomía de la voluntad, salvo en las hipótesis excepcionales taxativamente enumeradas en el art. 3466 del CC y
3) Todos los gastos que la división genere tienen carácter común, debiendo ser soportados por todos los condóminos según la parte que les corresponde en la cosa común (art. 3474 CC). Esto último se justifica en que el resultado de la partición beneficia a todos y cada uno de los condóminos.
Como regla general las costas respectivas, en el supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno del demandado, deben ser impuestas por el orden causado. Es decir, frente al allanamiento del demandado, en tanto no se promueva una cuestión sobre la procedencia de la acción o la forma de partir la cosa común, las costas se distribuyen por su orden, siendo indiferente si el actor se ha visto o no compelido a recurrir a la vía judicial. Consecuentemente, (se coincide) con la doctrina sustentada por el fallo recurrido en cuanto resultan de plena aplicación en el caso de marras los art. 130 y 131 del CPCC. La premisa es simple: si el accionado se allana a la demanda de división de condominio, las costas han de imponerse por el orden causado. La regla enunciada no resulta alterada por la circunstancia de que el actor no haya realizado gestión previa a la promoción de la demanda tendiente a lograr la división del condominio en forma extrajudicial.
La solución expuesta encuentra apoyatura en los siguientes argumentos:
1) La petición de división de la cosa común es el ejercicio de un derecho legalmente consagrado. La ley sustancial no impone una forma determinada para llevar a cabo ese ejercicio; luego, la elección de la misma resulta ser libre para el comunero que decide poner fin a la copropiedad. Si ello es así, no se puede compeler al condómino vía jurisprudencial a optar previamente por la vía privada, y sólo en el caso de resultado infructuoso habilitarle la vía judicial, so pena de imponerle las costas. Donde el legislador no distingue no puede el intérprete distinguir. La ley sustancial deja al arbitrio de la voluntad de los comuneros la elección de la forma de la partición; consecuentemente, el aplicador del derecho no puede restringir de modo alguno ese ámbito de libertad.
2) Creemos que no resulta cierta la tesis de la doctrina contraria que entiende que si el comunero opta por la vía judicial, sin intentar previamente la división privada, estaría abusando de su derecho al elegir el modo más gravoso de partición. La doctrina y la jurisprudencia han determinado que se configura el abuso del derecho cuando una conducta, permitida por el ordenamiento jurídico positivo, es realizada en contra de los fines claros de la norma ocasionando un daño grave a un tercero. Las normas que autorizan la división del derecho real en cualquier tiempo del modo que estimen conveniente los comuneros tienen por finalidad clara que ante la desaparición de la razón de ser del condominio (coincidencia de intereses y armonía entre los condóminos), la disolución del condominio pueda ser efectivizada del modo en que los copropietarios estimen óptimo y eficaz. Por ello, si el copropietario demandante consideró que en virtud de las circunstancias del caso concreto la vía más conveniente era la judicial, luego tal conducta no importa contrariar los fines positivizados. Tampoco puede considerarse que se haya causado un daño grave a la contraria ya que los gastos causídicos derivados del juicio de división de condominio, por lo general, resultan ser similares a las erogaciones inevitables que se tendrían que abonar de haberse celebrado un acuerdo privado de división (ya sea por los gastos de escrituración que ocasionaría la transferencia o bien los gastos de remate privado). De lo dicho deriva que la actitud del comunero que solicita la división de la cosa común judicialmente no puede ser valorada como un ejercicio abusivo ni irregular de su derecho puesto que no contradice los fines que la ley de la materia tuvo en miras al establecerlo y, en principio, no se deriva de su uso un grave perjuicio a la contraria.
3) Obligar al comunero demandante a que cargue, exclusivamente, con la totalidad de las costas generadas por el juicio de división importaría obligarlo a recibir mermada su porción y significaría admitir el enriquecimiento sin causa de los otros comuneros que recibiendo un beneficio (transformación de sus alícuotas partes de la cosa común en reales y la adquisición del dominio exclusivo sobre ellas) no participarían ni soportarían los gastos que dicho beneficio ha demandado. En sentido análogo se ha expedido de modo abrumador nuestra jurisprudencia nacional: ‘En el juicio de división de condominio, cuando media allanamiento por parte de los demandados, corresponde que las costas sean soportadas por todos los condóminos conforme a sus respectivos intereses’ (Conf. CNCiv., Sala A, 11/08/79, LL 1979-A-568; íd. Sala B, 17/02/72, LL 149-580; íd. Sala C, 10/12/96, LL 1997-C-470; íd. Sala E, 25/06/80, LL 1980-D-544; Sala F, 20/12/77, LL 1978-B-560; íd. Sala I, 30/05/96, LL 1996-D-709; íd. Sala M, 05/03/97, LL 1997, folleto del 07/08/97, fallo 95.750), y así también lo ha sostenido autorizada doctrina al afirmar que ‘Las costas deben correr en el orden causado si, allanándose el demandado, los actores no produjeron ninguna prueba tendiente a demostrar su previo intento a alcanzar un acuerdo privado con el demandado para dividir el inmueble’ (Gozaíni, Osvaldo, Costas procesales. Doctrina y Jurisprudencia, 2ª ed. ampliada, Ediar, Bs. As., 1998, p. 358) y que en el supuesto de allanamiento efectivo y oportuno’ … es carga del actor acreditar que se intentó con resultado negativo llegar a un acuerdo privado con el accionado, y si éste no produjo prueba alguna al respecto, frente al allanamiento expreso e incondicionado de la demandada, las costas deben correr por el orden en proporción al interés de cada uno’ (Louftayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Bs. As., 1998, p. 475)”. Lo expuesto permite descalificar la principal motivación del fallo y exime a la Sala de la necesidad de examinar la censura aducida respecto de ese aspecto de la sentencia al amparo del motivo del inc. 1° del art. 383, la que deviene abstracta.
IV. Ahora bien, dado que conforme la doctrina precedente el presupuesto para eximir de la condena en costas es el allanamiento incondicional del demandado frente a la acción de partición y como quiera que el segundo fundamento agregado por la Cámara en la sentencia consistió precisamente en la circunstancia de que el allanamiento deducido por el accionado fue condicionado, lo que a su vez es también objeto del recurso de casación bajo examen, en el cual se controvierte esa caracterización del allanamiento en los términos del inc. 1° del art. 383, entonces se hace necesario que nos expidamos a continuación sobre ese particular. Por lo pronto conviene aclarar que el asunto es susceptible de esclarecerse en casación con independencia de la irregularidad que pudiese padecer la motivación expresada por la Cámara al respecto. Dilucidar qué tipo de allanamiento formuló la accionada frente a la demanda comporta una cuestión de carácter estrictamente procesal en cuanto se trata de valorar e interpretar el significado de un acto cumplido dentro del proceso, y esta clase de cuestiones puede ventilarse en casación en concepto de violación de las formas y solemnidades prescriptas para los procedimientos (art. 383, inc. 1°). De allí que no se justifique detenerse a evaluar la corrección formal de la motivación del fallo sobre el punto pues en cualquier caso, aun cuando se concluyese que desde ese punto de vista ella es inobjetable, de todos modos la Sala gozaría de competencia para determinar el verdadero alcance y valor jurídico del allanamiento deducido. Efectuada esta aclaración preliminar e ingresando directamente en el examen de la cuestión propuesta, se impone señalar que la demandada se allanó frente a la demanda porque tal como se desprende del responde corriente a fs. 25/6 de autos, lejos de oponerse al progreso de la acción de partición instaurada, manifestó de manera expresa su voluntad de allanarse a la misma, o sea que se mostró dispuesta a prestar su colaboración para que se concretara la división del condominio que la tiene como partícipe (fs. 25, pto. II; fs. 26 vta.,
V. En definitiva y en virtud de las razones expresadas, concluyo que el recurso de casación es procedente, lo que me determina a responder afirmativamente la cuestión propuesta emitiendo en tal sentido mi voto.
Los doctores
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial,
RESUELVE: I. Declarar mal denegado el capítulo del recurso de casación fundado en el motivo del inc. 1° del art. 383, CPC, y restituir el depósito efectuado de conformidad a lo prescripto por el art. 78, ley 8827. II. Hacer lugar al recurso de casación y en consecuencia anular el capítulo de la sentencia donde se contiene la condena en costas, con costas de esta sede extraordinaria por el orden causado. III. Hacer lugar al recurso de apelación y en consecuencia modificar la sentencia de primera instancia en cuanto condena en costas a la demandada, las que se establecen por el orden causado. Establecer las costas en la alzada también por el orden causado.
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