CONMUTACIÓN DE PENA

Naturaleza jurídica. Oportunidad. Alcance. Modalidad. DECRETO 3979/93. Aplicación retroactiva. Análisis
1– El instituto de la “conmutación de penas” es un arbitrio concedido en nuestro sistema jurídico al presidente de la Nación “por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente,…”, ora al gobernador de la Provincia “… por delitos sujetos a la jurisdicción provincial, después de la sentencia firme y previo informe del tribunal correspondiente…”. La «conmutación de penas» o «gracia» ha sido definida en nuestro sistema como «indulto parcial» («…cuando es parcial, porque sustituye la pena por otra menor en tiempo o en especie, toma el nombre de conmutación…»). No uniforme se muestra la doctrina acerca de si se trata de un acto «jurisdiccional», «administrativo o de neto corte político». En lo que no caben divergencias doctrinarias ni jurisprudenciales es a tiempo de aseverar que la atribución de otorgar «gracias» o «clemencias», colocada constitucionalmente en manos del Poder Ejecutivo es de naturaleza discrecional. (Voto, Dra. Sucaría de Amado).

2– El alcance del acto de “clemencia” –indulto–, aun reservado en el proceso selectivo y de motivaciones a la discrecionalidad del conferente, debe resultar particular e individualizado, ello a diferencia de los caracteres de “generalidad, abstracción e indetermianción” que signan la naturaleza de la concesión de la “amnistía” y como tal, atribución exclusiva del Poder Legislativo. (Voto, Dra. Sucaría de Amado).

3– En autos, las «clemencias» conferidas por el gobernador de la Provincia, en ejercicio de la facultad asignada por el art. 144 inc. 8, CPcial., no resultaron generales ni abstractas sino lo suficientemente particularizadas, ya respecto a quienes se hubieron favorecido, ya a los expresamente excluidos. (Voto, Dra. Sucaría de Amado).

4– La especial naturaleza jurídica de la conmutación de penas, acto propio de la zona de reserva y discrecionalidad del Gobernador, impide su revisión sobre la base de la actual situación jurídica de los penados, pues no era ésa la condición que en aquella oportunidad revestían; no aparece lógico ni ajustado a derecho que el Tribunal pueda hoy arrogarse el atributo asignado constitucionalmente a otro Poder del Estado para inferir que los penados hállanse incluidos en la voluntaria y discrecional individualización de «favorecidos» efectuada por el Sr. Gobernador. (Voto, Dra. Sucaría de Amado).

5– El principio legal de aplicación de la ley más benigna puede resumirse -englobando todos los casos posibles– en que desde la fecha de la comisión del delito hasta la de cumplimiento de la pena, si hay variación de la ley el agente tiene el derecho al encuadramiento de su situación dentro de aquella que le sea más beneficiosa. Si bien dicha regla está consignada en el CP, debe hacerse efectiva respecto de cualquier norma penal, procesal o extrapenal que de algún modo se conecte con la situación penal del sujeto. Asimismo funciona respecto de cualquier normativa: constitución, ley, decreto, etc., nacional o provincial, dictados dentro de las respectivas competencias. (Voto, Dra. Marcotullio).
6– La norma dictada por el PE (dec.3979/93) no individualiza a los beneficiarios ni excluye expresamente a persona alguna. Se trata de una rebaja de pena masiva –aunque parcial– dirigida a cuantos encuadren en las prescripciones dispuestas por el mismo decreto. No quita el carácter de beneficiarios indeterminados el subterfugio legal a que aluden los considerandos del propio decreto de que «las gracias resultantes del presente decreto recién resultarán consolidadas y operatorias, una vez producido el pertinente informe con opinión favorable ante cada caso particular, por el respectivo tribunal de condena». Es que la individualización de los beneficiarios debe contenerla el propio decreto y no la sentencia resultante de su aplicación; ésta sólo puede limitarse a verificar si se cumplen las condiciones impuestas por la norma, pero no es «un decreto complementario» (Voto, Dra. Marcotullio).

7– Una interpretación sistémica del régimen penal haría posible la conmutación de la pena a favor de los penados en autos (si además reunieran los requisitos de conducta prescriptos por la norma), por aplicación del principio de la ley más benigna si ésta fuera constitucionalmente inobjetable. Sin embargo, en razón de la inconstitucionalidad material del decreto en cuestión (3979/93) por violar el art. 75 inc. 12, CN, al alterar el régimen punitivo del CP, previa declaración de esa inconstitucionalidad debe rechazarse el pedido de conmutación pretendida. (Voto, Dra. Marcotullio).

16026 – C2a. Crim. Río Cuarto. 4/5/05. A.I. Nº 57. “Salinas, Miguel Ángel; Nievas, Francisco y otros p.ss.aa. homicidio calificado, etc. –Cuerpo formado a partir del recurso de revisión”

Río Cuarto, 4 de mayo de 2005

Y CONSIDERANDO:

La doctora Hilda Nora Sucaría de Amado dijo:

1. Por Sent. Nº72 (13/12/89) este Tribunal, en anterior integración, resolvió la situación procesal de los sometidos a proceso, en lo que ahora concierne: «…por unanimidad: 1) Declarar a Miguel Ángel Salinas y Francisco Nievas, coautores penalmente responsables del delito de homicidio agravado cometido con alevosía, o para ocultar otro delito –robo– y para lograr la impunidad, reiterado –seis hechos–; homicidio calificado por las mismas agravantes en grado de tentativa, y robo calificado por su ejecución con armas, todo en concurso real en los términos de los arts. 79, 80 incs. 2 y 7, 42, 166 inc. 2 y 55, CP. Por mayoría imponerles para su tratamiento penitenciario la pena de reclusión perpetua con más la accesoria por tiempo indeterminado prevista en el art. 52, CP, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inc. 3, CP y 573, CPP)….». Interpuesta la vía recursiva de casación por los letrados con participación en el proceso, se expidió sobre cada uno de los planteos la Sala Penal del Excmo. TSJ mediante Sent. Nº33, dictada el 22/10/91. Inherente a la situación que hoy nos convoca, fue específicamente tratado en la pieza sentencial del Alto Cuerpo, como «tercera cuestión», el agravio de la defensa del penado Nievas acerca de la incorrecta aplicación de la pena accesoria de reclusión prevista en el art. 52, CP. Luego de relacionar la motivación del reproche (dec-ley 20942/44 por el que se derogó la reclusión en el sur de la República y calidad de condenado primario) como así los fundamentos por los que la mayoría del tribunal de juicio se hubo pronunciado por la aplicación de la reclusión accesoria (extrema gravedad de los delitos cometidos, decisión fría y calculada de las muertes, especial peligrosidad, necesidad de sometimiento a tratamiento carcelario acorde en resguardo de la sociedad y en pos de la definitiva readaptación de los responsables…), los Sres. Vocales del TSJ se expresaron negativamente con relación a la cuestión planteada por el recurrente. Allí se dijo que la aplicación de la consecuencia accesoria dispuesta por el art. 52, CP, funciona independiente de la calidad de reincidente del condenado en los casos previstos por el art. 80; que la noción contenida en la ley –»podrá»– indica el ejercicio de una facultad del judex a quo que entra dentro de las discrecionales por lo que sólo su ejercicio arbitrario, sin fundamentación razonable, puede ser motivo de casación. Que lo último no ha ocurrido en autos, pues con fundados argumentos los jueces han ejercido esa facultad basándose en la peligrosidad demostrada por los reos al cometer los hechos que trata la sentencia. Rechazado el planteo que en tal sentido formuló la defensa técnica, adquirió firmeza a partir de entonces la sanción punitiva tal la había impuesto por mayoría el tribunal de juicio. 2. La relación cronológica de los antecedentes que ahora se citan nos conduce al dictado por parte del Ejecutivo Pcial., en fecha 22/12/93, publicado en el BO siete días más tarde, del Dec. Nº 3979, que tuvo origen en el expediente Nº 0011-25018/93 y lo propuesto por el secretario de Seguridad en orden a «…beneficiar con gracias a internos alojados en establecimientos carcelarios de la provincia en cumplimiento de penas impuestas por tribunales provinciales…». Aparece adecuado señalar y resaltar, entre las consideraciones que precedieron a la normativa propiamente dicha las siguientes: -«…el mecanismo de selección o gradación de gracias propuesto, al tomar como parámetros los estadios alcanzados en el tratamiento penitenciario… permite una estricta individualización y personalización del beneficio…»;»…que las gracias resultantes del presente recién resultarán consolidadas y operatorias una vez producido el pertinente informe con opinión favorable ante cada caso en particular, por el respectivo tribunal de condena…». El articulado del decreto de mención se ocupa en sus art. 1 a 4 de la conmutación de las penas temporales, desarrollando alcances, requisitos y modalidades según se trate de internos primarios, previamente condenados aunque sin declaración de reincidencia y los reincidentes o multirreincidentes, estableciendo escalas diversas de rebajas según sea el período o fase de progresión en el régimen penitenciario que cada uno atraviese, el «concepto» alcanzado y en la última hipótesis «concepto» y «conducta», adjuntando a los fines de la concreta determinación tres Anexos. En los arts. 5 a 7 se dispusieron respectivas reducciones a 22 años, 23 años y 6 meses y 25 años, respecto a los penados a prisión, reclusión o inhabilitación perpetua, tomándose idénticos parámetros de diferenciación que en las hipótesis de sanciones temporales y debiendo en todos estos casos acreditarse concepto «bueno 5» o mejor. En lo que resulta de mayor incidencia a la cuestión traída a actual estudio del Tribunal, el art. 8, Dec. 3979/93 excluía de los beneficios allí establecidos a «…los condenados a prisión, reclusión o inhabilitación temporal o perpetua que hayan merecido además de su condena, la de reclusión por tiempo indeterminado en los términos del art. 52, CP». Se disponía finalmente –art. 11º ibídem– la comunicación «…a los Tribunales del Crimen que corresponda…». Sobre el particular, ninguna comunicación o solicitud de informe por «opinión favorable o desfavorable» fueron agregados a las presentes actuaciones ni mereció la cuestión por entonces tratamiento alguno de parte del tribunal que hubo impuesto las condenas. Luego, sin necesidad de mayores consideraciones al respecto, ha de inferirse que las situaciones de los penados Salinas y Nievas hallábanse comprendidas en la expresa exclusión determinada por el art. 8 de la normativa. 3. El 16/4/03 los Sres. asesores letrados del 1º y 2º turnos de la sede judicial Río Cuarto, en ejercicio de las defensas técnicas de los penados Salinas y Nievas respectivamente, se presentan ante el Excmo. TSJ recurriendo en revisión la Sent. Nº 72 de fecha 13/12/89 en cuanto impuso a los nombrados la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado que establece el art. 52, CP, propiciando su supresión. Basan la procedencia de la vía recursiva en la causal que contempla el inc. 5, art. 489 del rito habida cuenta que, en lo concerniente al punto específico de agravio, la sentencia cuestionada se fundó en una interpretación de la ley de fondo más gravosa que la sostenida por el TSJ «…al momento de la interposición del recurso…». Apoyan el fundamento recursivo en la posición adoptada por el Alto Cuerpo Judicial de la Pcia. a partir del fallo recaído en autos «González, Víctor Hugo p.s.a. encubrimiento reiterado, etc.–recurso de casación” (S. Nº 72, 31/10/97), oportunidad en que el tribunal ad quem se pronunció por la inaplicabilidad de la accesoria por tiempo indeterminado al delito de homicidio calificado, sosteniendo que «…la vigencia de tan grave medida es solamente posible en relación a quien tiene la calidad de reincidente múltiple…». Por Sent. Nº 113, dictada el 3/11/04, la Sala Penal –actual integración– del Excmo. TSJ, hizo lugar al recurso de revisión interpuesto por los defensores de los condenados Salinas y Nievas; en su consecuencia fue modificada la sentencia Nº 72 dictada el 13/1289 por la Cám. del Crim. de Río Cuarto exclusivamente en cuanto por mayoría se había adicionado a la punición de reclusión perpetua la accesoria por tiempo indeterminado (art. 52, CP). En su lugar, se impuso a Salinas y Nievas la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas, según arts. 12, 19, 29 inc. 3, CP, manteniéndose el decisorio en cuanto a la calificación legal de los hechos respecto de los cuales se los consideró co-autores penalmente responsables. Fueron en la oportunidad señalados como precedentes las resoluciones del Alto Cuerpo recaídas en autos «González, Víctor Hugo…» (Sala Penal TSJ S.Nº 62, 31/10/97) y «Cabrera, María Ramona y otro…» (Sala Penal TSJ S.Nº 116, del 5/10/99), reparando que los hechos contenidos en esos autos son de similar significación jurídico-penal al examinado in re «Salinas, Miguel Angel…». Se pronunciaron los Sres. Vocales, tras meduloso examen del proceso legislativo y con profusas citas doctrinarias y jurisprudenciales, por la inaplicabilidad de la accesoria por tiempo indeterminado en el caso bajo examen: «…Frente a este régimen de procedencia de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, la vigencia de tan grave medida no parece posible en relación a quien no tiene la calidad de reincidente múltiple, como ocurre en el caso, puesto que no se declaró reincidentes a los ahora revisionistas…(Voto Dres. Tarditti y Rubio); «…Concluir en la inaplicabilidad de la accesoria por tiempo indeterminado a las penas de reclusión o prisión perpetua, se estima más ajustado a la naturaleza de la medida de seguridad, la que quedará sólo reservada a los supuestos de plurirreincidencia en que la última pena a cumplir sea temporal…» (Voto Dra. Cafure de Battistelli). 4. Producida la supresión de la medida de seguridad, los Sres. defensores impetraron el otorgamiento a sus asistidos Salinas y Nievas del beneficio de conmutación de pena que el art. 5, Dec. Pcial. 3979/93 establecía para los penados a reclusión perpetua, esto es, su reducción a 22 años. Evacuando la vista corrida, el Sr. fiscal de Cámara dictaminó por el rechazo de la conmutación de penas solicitada. Basó medularmente su posición en la naturaleza programática del decreto provincial de que se trata y que a fines de su operatividad era menester contar con «informe previo del tribunal que impuso la condena». Tras demandar si por el principio de aplicación de ley penal más benigna Salinas y Nievas quedarían automáticamente incorporados al beneficio, responde negativamente, pues «…no sólo no se ha salvado el requisito de informe previo del tribunal… sino que aun existiendo el mismo y aun resultando favorable, no existe la normativa operatoria (un decreto del titular del PE Pcial. que expresamente conmute la pena de los condenados Nievas y Salinas)…». 4. En el abordaje de la cuestión traída a estudio del Tribunal, he de partir efectuando una sucinta referencia acerca del concepto y naturaleza jurídica del instituto de «conmutación de penas», atributo concedido en nuestro sistema jurídico al presidente de la Nación «por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente,…» (CN, art. 99 inc. 5, ant. 86 inc. 6), ora al gobernador de la Pcia. «…por delitos sujetos a la jurisdicción pcial., después de la sentencia firme y previo informe del tribunal correspondiente…» (CPcial., art, 144 inc. 8). La «conmutación de penas» o «gracia» (del latín «conmutatio», cambiar, permutar, hacer trueque), cuya génesis se remonta a los inicios mismos del Derecho, de ejercicio tanto en las monarquías como en las repúblicas, ha sido definida en nuestro sistema como «indulto parcial» («…cuando es parcial, porque substituye la pena por otra menor en tiempo o en especie, toma el nombre de conmutación…», Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, T.II, p. 539, Ed. Lerner, 1988), como la morigeración o «…reducción del monto de una sanción que ha sido impuesta con anterioridad por tribunal competente» (Breglia Arias-Gauna «Código Penal…», T. 1, p. 68), «…variación de la pena impuesta por el Poder Judicial a un delincuente, por una sanción menos rigurosa…» (Chiappini, «Problemas de Derecho Penal», ed. Rubinzal-Culzoni/1983). No uniforme se muestra la doctrina acerca de si se trata de un acto «jurisdiccional» (Nocetti Fasolino, Alfredo «Conmutación de pena», Enc. Omeba, 1979, T.III, p. 905), «administrativo o de neto corte político» (Germán J. Bidart Campos, «Manual de la Constitución Reformada», T. III, Ediar/2001, p. 276 y ss.) o figura mixta (sugerida por Chiappini, ob. citada, p. 29). En lo que no caben divergencias doctrinarias ni jurisprudenciales es a tiempo de aseverar que la atribución de otorgar «gracias» o «clemencias», colocada constitucionalmente en manos del Poder Ejecutivo resulta, en primer término, de naturaleza discrecional (Conf. Ricardo Núñez: «…poder discrecional en cuanto a su oportunidad, alcance y modalidad…», Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 539 con cita a J.V. González, Manual, Nº 550 C.S. de la Nación, 19-VII-951, Fallos, t.220, p.730– no puede ser revisado judicialmente para confrontarlo con el principio de igualdad ante la ley-; Breglia Arias-Gauna, ob. citada, p. 578,: «….naturaleza discrecional y está librado al prudente arbitrio del otorgante, sin que quepa objeción ni revisión…»; CC Cap., 2/12/60, JA, 1961-II-636; CSN, 19/7/51, Fallos, 220-731; CF Bahía Blanca, 26/6/59, LL, 96-38; respecto al indulto, equiparable en orden a la cuestión aquí tratada, TSJ Neuquén, 17/3/93, JPBA, 84-48, citado por Breglia Arias-Gauna, ob. citada «…es un acto de gobierno que no necesita tener justificativo político… y como acto de poder emana de una potestad discrecional y no de una atribución o poder reglado… no es revisable judicialmente en cuanto al control de las motivaciones…». Sobre el particular y con relación a la aplicación del dec. pcial. 3979/93, se pronunció el Alto Cuerpo judicial de la Pcia: «…El eje sobre el cual se estructuró el dec. 3979/93 lo constituye la intención de beneficiar con gracias a los internos alojados en establecimientos carcelarios de la provincia de Córdoba, en cumplimiento de penas impuestas por los tribunales, en mérito al buen comportamiento observado… La facultad de conmutar las penas ha sido asignada por la CPcial. al PE, tratándose de una potestad discrecional irrevisable judicialmente en orden a su oportunidad, alcance o modalidad… Así, el ejercicio discrecional que de ella haga no comporta violación alguna del principio de igualdad, ni puede ser objeto de revisión judicial sobre esa base… la determinación de los beneficiarios de la conmutación de penas corresponde a la zona de reserva del Poder del Estado a quien la Constitución le confirió la atribución y, por ende, también la de delimitar su alcance y modalidad…» (TSJ, Sala Penal, 9/12/98, «Bracamonte, Miguel A…» LL 1998-E, 786 (40.876-S)-LLC1998,700; TSJ, Sala Penal, 10/12/2002, «Córdoba., Antonio A…» LLC2003 (setiembre) 961). Tampoco riñen los estudiosos pues hace a la esencia misma del acto de «clemencia», se trate del perdón –indulto– cuanto de la reducción de pena –conmutación–, al afirmar que su alcance, aun reservado en el proceso selectivo y de motivaciones a la discrecionalidad del conferente, debe resultar particular e individualizado, ello a diferencia de los caracteres de «generalidad, abstracción e indeterminación» que signan la naturaleza de la concesión de la «amnistía» y como tal, atribución exclusiva del Poder Legislativo según expresamente lo determinan los arts. 75 inc. 20, CN –antes 67 inc. 17– y 104 inc. 37, CPcial. (Conf. CSJN, 26/08/1986, autos «Solís, Julio A.”, LL 1986-E,535 «…las provincias conservan la facultad de conceder conmutaciones individuales para delitos comunes y es atribución de su Poder Constituyente el otorgar esta facultad a cualquiera de los poderes de su Estado…»; Laje Anaya-Gavier «Notas al Código Penal Argentino» T. I, p. 379; Chiappini, ob. citada, p. 30). Tras referirse el último autor citado a la «determinación de los favorecidos» como inherente a la naturaleza de la conmutación de penas, alude seguidamente a excepciones notorias por razones generales de política criminal que «…a veces llevan a leyes indiscriminadas de conmutación…», citando como ejemplo el dec. nac. Nº 7 del 4/6/46. Con mayor precisión aún se expidió el TSJ de la Pcia. de Neuquén (17/3/93, JPBA,84-48) al tratar la facultad del PE de indultar o conmutar penas «…los indultos generales han respondido a un momento histórico y político determinado –correspondiente a un mayor rigorismo legislativo y represivo– consecuencia de las constantes quiebras de nuestro orden constitucional y democrático, con decisiones de excepción que pueden hoy tener todo su sentido y no encuentran justificación en un Estado de Derecho, en el que con mayor razón es necesario respetar la manda constitucional…». Este previo tratamiento de cuestiones que hacen a la naturaleza jurídica y caracteres esenciales de la atribución del PE para «morigerar las penas impuestas por los órganos jurisdiccionales» resulta, a juicio de la Vocal del primer voto, decisivo a fines de arribar a un pronunciamiento sobre la cuestión planteada por la defensa en estos autos. En efecto, del repaso del texto íntegro del Dec. 3979/93, abarcando consideraciones y articulado, surgen palmariamente esbozadas las «motivaciones» de la medida –razonabilidad, equidad, buen comportamiento– cuanto su concreto «alcance». Este último concepto es sin dudas comprensivo del método de selección y modalidades o pautas cuantificantes de «gradación de gracias propuesto», de ahí la «…estricta individualización y personalización…» de los beneficiarios, cuanto de las «exclusiones» que por su derivación resultaron respecto a quienes no reunieron los requisitos –concepto, conducta, fase de progresividad en el régimen– en la oportunidad expresamente prevista por la norma –art.9º– como las de aquéllos especialmente vedados de los beneficios que el decreto establecía, trátense de penados a sanciones temporales o perpetuas, cuando merecieron «…además de su condena, la de reclusión por tiempo indeterminado en los términos del art. 52, CP» –art. 8º–. Para más, a esta conjunción de parámetros que viabilizaban o denegaban la posibilidad de acceso a las «gracias» de mitigación punitiva, el Ejecutivo provincial le añadió como requisito para su «consolidación y operatividad» la del previo «informe con opinión favorable ante cada caso en particular, por el respectivo tribunal de condena», visto bueno del órgano jurisdiccional que enmarca con creces en la exigencia puntualmente establecida por las Cartas Magnas en el orden nacional y provincial. Va de suyo entonces que las «clemencias» conferidas por el gobernador de la Provincia, en ejercicio de la facultad asignada por el art. 144 inc. 8, CPcial. no resultaron generales ni abstractas sino lo suficientemente particularizadas, ya respecto a quienes se hubieron favorecido, ya a los expresamente excluidos. Este alcance del beneficio, cuanto la oportunidad en que se dispuso y modalidad de concreción, insertaron entonces en aquella zona de reserva o discrecionalidad del PE a la que nos referimos en parágrafos precedentes. Arribados a este punto, cabe la interrogación sobre cuál fue la situación de Salinas y Nievas frente al acto de «gracia» dispuesto por el Sr. Gobernador en el mes de diciembre/1993. No cabe en modo alguno hesitar que uno y otro resultaron suprimidos de la clemente consideración y decisión del PE, ello así pues revestían la calidad de condenados a pena privativa de libertad perpetua con más la accesoria por tiempo indeterminado en los términos del art. 52, CP, plus punitivo que, ante el específico cuestionamiento de las defensas técnicas vía recursiva, había sido confirmado por los Sres. Vocales que entonces integraban la Sala Penal del Alto Cuerpo Judicial de la Pcia. (S.Nº33, 22/10/91) bajo argumentos que oportunamente se sintetizaron aunque cabe en esta instancia reiterar aquéllos de «…extrema gravedad de los delitos cometidos, decisión fría y calculada de las muertes… la peligrosidad demostrada por los reos…». En definitiva, no cabe sino afirmar que el Ejecutivo Pcial., por imperio de la potestad discrecional de la que constitucionalmente se hallaba investido, vedó a Salinas y Nievas de todo beneficio de mitigación de penas. No cabe al respecto vacilar y de modo muy especial en el caso que nos ocupa, que el coto impuesto por el Sr. Gobernador a su benevolencia fue precedido del personal conocimiento de la causa, condenas recaídas y la posición del TSJ acerca de las razones que hacían procedente la imposición de la accesoria de que se trata. Fue bajo ese marco fáctico y jurisprudencial y no otro –oportunidad– cuando el Poder del Estado facultado para conmutar penas determinó el alcance y modalidad de la medida, suprimiendo de modo específico en su art. 8 a quienes, como Salinas y Nievas, se les hubo impuesto tan excepcional sanción como accesoria a la principal. La ausencia de controversia inmediata ulterior como de cualquier solicitud o envío de los informes constitucionalmente establecidos como artículo previo, de modo más categórico aún en el decreto aquí tratado, nos eximen de abundar en consideraciones a tiempo de aseverar que los penados que hoy nos convocan quedaron «en las afueras» del acto de «clemencia» gubernamental. Tratándose entonces de una potestad de ejercicio discrecional, su oportunidad, alcance y modalidad de concreción, en tanto no aparecen notoriamente arbitrarios e irracionales, escapan a la revisión judicial (TSJ, Sala Penal, 9/12/98, «Bracamonte, Miguel A…» LL 1998-E, 786 (40.876-S)-LLC1998, 700; TSJ, Sala Penal, 10/12/02, «Córdoba, Antonio A…» LLC2003 (setiembre) 961). Veamos ahora si, suprimida en época reciente de las condenas de Salinas y Nievas la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado (S. Nº 113, 3/11/04), se impone trasladar esta situación a la fecha del dictado del dec. 3979/93 y sin más incluirlos en las «gracias» otorgadas por el PE Pcial. En base a todas las consideraciones antes efectuadas, especialmente aquéllas sobre la naturaleza y caracteres inherentes al instituto de conmutación de penas, la respuesta de la Vocal a cargo del primer voto es negativa. Ello así pues los efectos retroactivos del fallo derivado de interpretación más favorable de la Sala Penal del Alto Cuerpo Judicial de la Pcia., actual integración, no puede sustituir de pleno derecho lo que fue voluntad y decisión discrecional del órgano político sobre los alcances del acto de clemencia y determinación de los beneficiarios, optando en aquella oportunidad por excluir a Salinas y Nievas, entre otros, echando a mano el marco jurisprudencial imperante allí y entonces, que convalidaba la facultad de los magistrados de adicionar la accesoria a la prisión o reclusión perpetua, en los términos de los arts. 80 y 52, CP, prescindiendo de la calidad o no de reincidente y con basamento central en la extrema peligrosidad patentizada por el accionar concreto de los justiciables. Esas fueron las referencias con las que contó el Sr. Gobernador en el camino de la individualización de los agraciados, antecedentes que en modo alguno podemos tachar de mendaces, equívocos o ilegales, tanto así que la interpretación hoy imperante no alude a la mayor o menor peligrosidad revelada por los agentes, basamento medular de la anterior exégesis, sino a la inaplicabilidad de la accesoria en los casos del art. 80, CP, sobre la base de un estudio sistemático del devenir legislativo con relación a la ejecución de las penas privativas de la libertad y las implicancias prácticas de la medida frente a institutos como la liberación condicional del encierro (art. 13, 53 y cc. CP), entre otros. En suma, la especial naturaleza jurídica de la conmutación de penas, acto propio de la zona de reserva y discrecionalidad del gobernador de la Pcia., impide su revisión sobre la base de la actual situación jurídica de los penados pues no era ésa la condición que en aquella oportunidad revestían; no aparece lógico ni ajustado a derecho que este Tribunal pueda hoy arrogarse el atributo asignado constitucionalmente a otro Poder del Estado para inferir que Salinas y Nievas hállanse incluidos en la voluntaria y discrecional individualización de «favorecidos» efectuada por el Sr. gobernador de la Provincia. Si con los antecedentes que de la causa éste disponía, particularmente en la hipótesis que nos ocupa dado su cercano acaecimiento e incuestionable trascendencia y excepcionalidad, dispuso la supresión de los penados del acto de benevolencia, no corresponde ningún reexamen al respecto más allá de cualquier evaluación sobre lo apropiado o no del mecanismo de selección elegido por el Ejecutivo Pcial., en el caso, tomar como parámetro excluyente la gravosa punición accesoria que tanto para la mayoría del Tribunal que la impuso cuanto sin divergencia para los integrantes de la Sala Penal del TSJ era viable de aplicación sobre la base de la extrema peligrosidad y fría determinación demostrada por los coejecutores. Añadiré finalmente que la modificación dispuesta a partir de una interpretación más favorable del texto legislativo no constituye «circunstancia fáctica no imputable al penado» y que como tal el tribunal de ejecución deba considerar (TSJ, Sala Penal, 9/2/98, «Bracamonte, Miguel…»), a guisa de ejemplo, una omisión o tardanza por parte del Servicio Penitenciario en la calificación de «concepto» o «conducta» del penado; ello así pues ante dicha casuística no hallaríase en cuestión la discrecionalidad o estricta personalización del beneficio. Aun a riesgo de censura por reiteración, vale concluir que así se presentaba fáctica y jurisprudencialmente el caso frente al Sr. Gobernador, en dicha oportunidad excluyó a los condenados Salinas y Nievas y ello es irrevisable judicialmente.

La doctora Silvia Marcotullio dijo:

1. En cuanto a los antecedentes del caso me remito a la completa relación efectuada por la distinguida colega preopinante en los puntos 1/3 de su voto. En lo que se refiere a la cuestión substancial, esto es, la procedencia de la pretensión de la defensa de que sus asistidos sean beneficiarios de la conmutación de penas otorgada por el art. 5, dec. pcial. 3979/93 establecida para los penados a reclusión perpetua, esto es, su reducción a 22 años, adelanto que mi conclusión es la misma en cuanto que debe ser denegatoria, pero los fundamentos son diferentes según explicito más adelante. 2. Efectivamente, no comparto la opinión de que al momento de producir aquel decreto, no obstante su carácter de masivo e indeterminado, el Gobernador individualizó a los beneficiarios –en el caso que nos ocupa, a los excluidos–, como consecuencia de lo cual, en aquel momento a Salinas y Nievas les fue denegado el beneficio, por lo que hoy –siempre siguiendo el pensamiento de la colega– no obstante la variación de su situación por desaparición de su condena de la reclusión por tiempo indeterminado, el asunto no es revisable judicialmente porque el decreto del PE por el que ellos quedaron fuera del beneficio fue precedido del personal conocimiento de la causa (de un modo virtual en cuanto implícito, según aprecio, desde que al respecto no hay constancias). En mi concepto, por el carácter masivo aunque con cotos que condicionaban su otorgamiento, no puede afirmarse que los beneficiarios estuvieran individualizados. De modo tal que la razón del rechazo a la petición de la defensa, en mi caso discurre por otra línea de razonamiento. 3. El principio legal de aplicación de la ley más benigna: Prevista por el art. 2, CP (y hoy principio constitucional), puede resumirse –englobando todos los casos posibles– en que desde la fecha de la comisión del delito hasta la de cumplimiento de la pena, si hay variación de la ley, el agente tiene el derecho al encuadramiento de su situación dentro de aquella que le sea más beneficiosa. Si bien dicha regla está consignada en el CP, debe hacerse efectiva respecto de cualquier norma penal, procesal o extrapenal que de algún modo se conecte con la situación penal del sujeto (Núñez, «Tratado…», T.I, Ed. Marcos Lerner, 1987, p. 140; Soler, «Derecho Penal Argentino», T. I, Ed. TEA, l989, p. 257; CSJN, Fallos: 299:160 y 364; 298: 509; 296:4