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Generalmente, en la etapa de ejecución de sentencia suelen presentarse pugnas de pretensiones entre los distintos embargantes del bien realizado o a realizar. Sin embargo, el presente trabajo se circunscribirá al análisis de la situación del primer embargante frente al ejecutante en nuestra provincia.
Con el objetivo de dilucidar la situación planteada, intentaremos responder si el primer embargante goza de prioridad para ser pagado con relación al ejecutante y, en caso afirmativo, si esa prioridad constituye una preferencia o un privilegio.
Es necesario destacar que para comenzar a analizar la prioridad del primer embargante con relación al ejecutante deben darse dos circunstancias: 1) Que no haya concurso del demandado, pues allí rige el principio de igualdad y distribución a prorrata y 2) Si es una ejecución individual, que no se trate de acreedores con privilegio especial sobre la cosa embargada
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A los fines del tratamiento del tópico que nos ocupa analizaremos la normativa vigente en el orden nacional y provincial, para luego distinguir las posturas doctrinarias y jurisprudenciales que existen al respecto.
La solución está consagrada en el art. 218 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, el que textualmente dispone: “El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores”. En consecuencia, en caso que existan varios embargos trabados sobre el mismo bien, quien embarga en primer lugar obtiene una preferencia sobre los embargantes ulteriores y sobre cualquier otro acreedor no embargante que no tenga un privilegio especial sobre la cosa.
Sobre el particular, en la legislación procesal local encontramos el art. 594 que dispone: “Sin estar pagado completamente el crédito del ejecutante, no podrán aplicarse a otro objeto las sumas realizadas, a menos que sea para el pago de las costas de la ejecución o de otro acreedor de preferencia”
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La situación del primer embargante en nuestra provincia ha dado origen a interpretaciones disímiles tanto en doctrina como en pronunciamientos judiciales, presentándose dos posturas antagónicas: quienes niegan prioridad al primer embargante y quienes la admiten.
En esta postura se enrolan quienes sostienen que no es posible reconocer al primer embargante preferencia sobre uno posterior que realizó la ejecución de la cosa embargada.
Dentro de esta línea de pensamiento son variados los argumentos que se ofrecen.
Por una parte sostienen que los privilegios sólo pueden provenir de la ley, atento lo dispuesto por el artículo 3.875 del Código Civil que reza: “El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro se llama en este Código, privilegio”; y por lo dispuesto en el artículo 3.876 cuando expresa que “El privilegio no puede resultar sino de una disposición de la ley”; en consecuencia, “no es posible crear un solo privilegio por vía de analogía por más que la equidad y la justicia así lo aconsejen, pues es preferible una solución injusta al desorden jurídico que significaría el quebrantamiento de la institución y del sistema legal que la reglamenta”
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Asimismo señalan que la materia de los privilegios es privativa del derecho de fondo y su regulación es exclusiva del Congreso de la Nación: “Se trata de una cuestión propia del derecho sustantivo y en el Código Civil no hay precepto alguno que abone la conclusión de que el primer embargante tiene derecho preferente al pago”
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Según algunos partidarios de esta teoría, la ausencia en nuestro código de forma de una norma expresa que consagre la preferencia del primer embargante, aunque la misma se halle reconocida en el orden nacional – art. 218 CPCN -, no puede extenderse al ordenamiento procesal local lo dispuesto por el CPCN, “máxime cuando del artículo 594 del CPCC no se desprende que el primer embargante sea un acreedor con preferencia al ejecutante”
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En consecuencia, la norma del artículo 218 del CPCN resulta inaplicable en nuestra provincia y si lo fuera, su constitucionalidad podría ser cuestionada razonablemente con el argumento de que la regulación de los privilegios es una materia exclusiva del Congreso de la Nación
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Otro argumento que se esgrime en defensa de esta postura es que el embargo sólo constituye un acto meramente procesal que no afecta la naturaleza del crédito para cuya efectividad el mismo se decretara, por lo cual, a quien se haya limitado a trabar un embargo no se puede otorgar preferencia ni privilegios de créditos
. Un embargo, por más adelantado que esté en el tiempo, nunca dejará de ser una medida cautelar y el derecho preferente al cobro no está en su naturaleza
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En el mismo sentido se expresó que el embargo sólo supone el sometimiento o sujeción de un bien determinado del deudor a la ejecución forzada que produce el efecto de su indisponibilidad relativa (art. 736 y 1174 del Código Civil) pero no representa un derecho de pago preferente a otro acreedor quirografario
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Finalmente se sostiene que la aplicación del adagio latino
. Esta corriente interpretativa es minoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia; sin embargo contamos con pronunciamientos que la receptaron
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Los adscriptos a esta postura
sostienen que el primer embargante debe ser pagado con anterioridad a los embargantes ulteriores, incluido el ejecutante.
Dentro de esta línea de pensamiento existen diferentes variantes:
a) quienes entienden que el embargo es “un privilegio judicial” que juega en las ejecuciones individuales y crea a favor del primer embargante un privilegio para ser pagado con preferencia a los acreedores quirografarios o munidos de un privilegio igual o inferior que embargan el mismo bien con posterioridad
;
b) quienes consideran que el primer embargante goza de una “preferencia”
, aun con relación al propio ejecutante. “Convertida la cosa afectada en dinero a raíz de la subasta dispuesta en otro juicio, el derecho cautelar se transfiere al precio con el cual no puede ser pagado el ejecutante si el primer embargante no es desinteresado”
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Los sostenedores de esta postura positiva dirigen todos sus esfuerzos a rebatir uno a uno los argumentos en los cuales se basa la tesis contraria: consideran
que nuestro código de fondo consagra la prioridad en el pago a favor del primer embargante: “En el Código Civil existen preceptos inconcusos que sirven de base a la conclusión de que el primer embargante disfruta de una preferencia, la prioridad en provecho del primer embargante y en caso de simultaneidad, la concurrencia a prorrata surge de la combinación de los artículos 3882, 3889, 3919 a 3922 y 3210 del CC, es decir resulta de la propia legislación de fondo”
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También entienden que en nuestra propia ley de procedimiento existe una norma que consagra esa preferencia al pago: “El art. 594 del CPC, al establecer que mientras no esté satisfecho el crédito del ejecutante no puede destinarse a otro objeto la suma realizada a menos que sea para pagar… otro acreedor de preferencia”, está aludiendo no sólo a los privilegios en sentido técnico sino también a la preferencia sustentada en otros principios como es el caso del primer embargante”
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En el mismo sentido, la Dra. Zavala de González
sostiene que “en el Código de Procedimiento Civil no se cuenta con una norma expresa o directa como el art. 218 del CPCN; no obstante, la misma solución surge de lo previsto por el art. 911 del CPC, en cuya virtud la posibilidad de reintegro del ejecutante tiene como limitación, además de las costas de la ejecución, lo necesario para el pago de otro acreedor de preferencia y entre estos acreedores se ubica el primer embargante. Si bien el embargo no impide que otro acreedor realice la subasta, ésta no puede lesionar el derecho del primer embargante que se transfiere al precio obtenido en virtud del principio subrogatorio. Por otra parte aplican el principio
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Señalan que en las medidas cautelares inscriptas opera el principio de oponibilidad, “oponibilidad que perdería parcialmente su eficacia si no se admitiese que ella confiere, además del derecho persecutorio (
. “Si el precio de venta no alcanza para que todos cobren, ello significa que los no pagados embargaron cuando el valor del bien ya estaba cubierto por los anteriores”
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Trabado un embargo, ese acto preserva para el embargante toda la aptitud solvente del bien embargado sin que tal aptitud pueda ser cercenada por los embargos posteriores que deben respetar los legítimos derechos constituidos hasta ese momento
. Finalmente afirman que, estando los bienes sometidos a la jurisdicción del juez que los embargó en cuanto sean necesarios para satisfacer la deuda que originó esa medida, no pueden al mismo tiempo estar a merced de otros jueces y ser destinados a la extinción de otras obligaciones
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Al haber efectuado un recorrido por la doctrina que sostiene que el primer embargante goza de una prioridad en el pago de su crédito, corresponde ilustrar ese estudio con los pronunciamientos de nuestros tribunales en su favor.
Esta tesis ha sido receptada en numerosos pronunciamientos dictados por nuestras Cámaras de apelaciones en lo Civil y Comercial
. Ya en el año 1901 la CSJN sostuvo: “Establecida la prioridad del embargo y no habiéndose invocado privilegio especial, debe acordarse preferencia a aquél”
. Es de fundamental importancia poner de resalto que al expedirse el máximo tribunal al respecto aún no existía la norma consagrada en el art. 218 de la ley adjetiva nacional, motivo por el cual consideramos que ese dispositivo legal no ha hecho sino recoger y regular una solución que ya se hallaba consagrada en la jurisprudencia imperante.
Por su parte el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha dicho: “El derecho de cada embargante se extiende sobre el valor actualizado de su respectiva garantía. Antes de estar cubierta esa suma no puede pagarse al siguiente y si el precio de venta no alcanza para que todos cobren, ello significa que los no pagados embargaron cuando el valor del bien ya estaba cubierto por los anteriores”
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Los argumentos vertidos por la tesis que otorga prioridad al primer embargante frente al ejecutante nos resultan en un todo convincentes atento que desmoronan uno a uno los fundamentos sobre los que se construyó la tesis opuesta.
La razón de adoptar esta postura tiene base doctrinaria en los argumentos vertidos en el presente trabajo a favor de la misma y jurisprudenciales. De todas maneras, si dichos razonamientos no resultan cautivantes, a ellos cabe agregar la inexistencia en el orden nacional de declaración de inconstitucionalidad del art. 218 CPCN que reconoce tal prioridad y la recepción de tal tesitura por un número importante de códigos de forma provinciales
. Es necesario añadir que desconocer la prioridad del primer embargante importa desconocer los efectos del embargo, no tener en cuenta lo dispuesto por la ley 17.801 en cuanto prevé la oponibilidad a terceros de las inscripciones de gravámenes (art. 2 inc. b) y confundir los conceptos de preferencia y privilegio.
En cuanto a los efectos del embargo, no hay duda de que el mismo es una medida cautelar y las medidas cautelares -como género- pueden definirse como “los arbitrios o resoluciones judiciales que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar durante la sustanciación del mismo la probable resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal”
, en tanto que el embargo es “la afectación o individualización de un bien del deudor al pago del crédito cuestionado”
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Por su parte Podetti, citando a Redenti, señala que el efecto fundamental del embargo es el de aislar o distraer del patrimonio del deudor los bienes embargados (y precisamente para eso es que hay que individualizarlos), “para crear con ellos una masa separada y distinta sometida a los fines de la ejecución a un régimen jurídico enteramente particular”
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El objeto del embargo es la individualización e indisponibilidad del bien afectado, mediante la cual se asegura que el importe obtenido por la realización judicial será aplicado a satisfacer el interés del acreedor. Es decir que la prioridad que acuerda el embargo anterior respecto de los posteriores se funda en la función de garantía que predica el gravamen. Por ello no reconocer tal prioridad “importa desconocer los efectos del embargo y el consecuente traslado de la cautelar al producido del bien en virtud del principio de subrogación real”
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Respecto a la prueba de la existencia del primer embargo es necesario destacar que el art. 2 inc. b de la ley 17.801 prevé la oponibilidad a terceros de las inscripciones de gravámenes, imponiendo la prioridad registral. Esa prioridad es la realización del derecho que confiere la calidad de ser primero en el tiempo, y la publicidad y oponibilidad deriva de la registración
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En tal sentido la jurisprudencia ha dicho que “la sola inscripción registral acredita la existencia y subsistencia del primer embargo
. En consecuencia, el embargo trabado por el acreedor quirografario crea una prioridad contra los subsiguientes embargantes que se traduce en una preferencia para cobrar según el orden de la inscripción registral, sobre el producido de los efectos ejecutados.
La prioridad del primer embargante, ¿constituye una preferencia o un privilegio?
Es de destacar que la regulación normativa del instituto de que se trata será diferente según la respuesta a este interrogante, pues si se considera que el primer embargante goza de privilegio, debe ser consagrado como tal en nuestra ley sustantiva, en tanto que si se trata de una preferencia, es suficiente con su consagración en la ley ritual local.
A fin de dar una respuesta acabada es necesario brindar previamente nociones generales de ambos conceptos. El privilegio es un derecho de preferencia, pero el derecho de preferencia no se identifica o agota en el privilegio. “Las preferencias son el género y los privilegios solamente la especie. Hay preferencias que atienden a la ‘naturaleza’ del derecho (privilegios) y otras que se fundan en la ‘prioridad temporal’. Unas y otras pueden conferir ‘mejor derecho’ y justificar una garantía de este tipo”
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Molinario
expresa que “se entiende por privilegio el derecho dado a un acreedor exclusivamente por la ley, sin que medie convención a tal efecto, para ser pagado con preferencia a otro acreedor”.
Concluyentes a tal respecto son las consideraciones del reconocido tratadista en dichos temas, que distingue los privilegios de las preferencias al señalar que la expresión “causas legítimas de preferencia” tiene mayor extensión que la palabra “privilegio”; a la primera podemos calificarla de expresión genérica y a la segunda de específica; todo privilegio es una causa legítima de preferencia, pero no toda causa legítima de preferencia es un privilegio. Las causas legítimas de preferencia, además de los privilegios, son: la hipoteca, la prenda y la prenda con registro. Consideramos que el embargo obtenido en primer término es otra de las causas legítimas de preferencia. Más precisamente, el primer embargante goza de un derecho de preferencia que es de tipo temporal sobre el segundo o posteriores, en razón del tiempo de la traba de la medida cautelar.
De acuerdo con lo establecido en los art. 3875 y 3876, CC, sólo el código de fondo
genera o impone los privilegios, y las normas contenidas en el ordenamiento sustancial no crean privilegio alguno con relación al embargo obtenido en primer término. En consecuencia el primer embargante no goza de un privilegio puesto que no está comprendido entre los que con tal calidad establece la ley (art. 3876, Cód. Civil)
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“La preferencia que otorga el embargo, al ser de naturaleza procesal
, no constituye un privilegio, de manera que el fundamento de la prioridad que acuerda el embargo no debe buscarse en las normas que disciplinan los privilegios, pues éstos no están dados en función de los caracteres del crédito sino en la diligencia del acreedor”
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En concordancia con lo expuesto al sostener que se trata de una preferencia, consideramos que la misma debe ser regulada en las leyes procesales
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Nos resta ahora determinar si tal preferencia se halla consagrada en nuestra ley ritual.
Al respecto el art. 594 del CPC dispone: “Sin estar pagado completamente el crédito del ejecutante, no podrán aplicarse a otro objeto las sumas realizadas a menos que sea para el pago de las costas de la ejecución o de otro acreedor de preferencia”.
Dicha norma ha dado lugar a interpretaciones disímiles con relación a lo que se entiende por “otro acreedor de preferencia”, por existir lo que se denomina “una laguna de reconocimiento” pues nos encontramos ante una indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos
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Sin embargo, entendemos que una hermenéutica integradora de las normas de nuestra ley ritual permite incluir al primer embargante dentro de lo que el art. 594 denomina otro “acreedor de preferencia”.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto por los art. 593 a 596 del CPC, el orden de preferencia con relación a las sumas obtenidas en el producido en la subasta es el siguiente: gastos de justicia; acreedores privilegiados o con embargo anterior al ejecutante que, habiendo promovido tercería de mejor derecho, en la misma se le haya reconocido su preferencia al cobro; ejecutante; acreedores con embargo ulterior; costas de la defensa del ejecutado, ejecutado.
El primer embargante goza de una prioridad para el cobro de su crédito respecto del propio ejecutante. Dicha prioridad consiste en una “preferencia” que surge de lo previsto en el art. 594 del CPC ■
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