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Numerosa ha sido la doctrina que ha definido las sociedades irregulares y que se ha ocupado del tema
. Así, a guisa de ejemplo, Radresa ha dicho que es “sociedad comercial irregular aquella que, instrumentada por escrito en forma tal que resulte inequívoco el propósito de responder a alguno de los tipos autorizados, no se haya inscripto, inicie su giro comercial con su inscripción en trámite o se la declare tal por sentencia judicial posterior a su inscripción en el Registro Público de Comercio”
.
Al margen de las diferencias entre las sociedades de hecho e irregulares (que la LS regula indistintamente), lo importante será que este concepto abarca las sociedades que no han cumplimentado los requisitos formales de instrumentación, publicidad e inscripción
. Por ello, lo básico será que tengan vicios sustanciales de constitución, sea porque no se ha inscripto, porque no se utilizó la forma imperativa o porque existe “ausencia de un acto de autorización, aprobación u homologación, o sea de las categoría de los llamados de ‘cooperación’”
. Sin perjuicio de ello, la LS equipara el tratamiento legal en las sociedades irregulares y de hecho, a las que caben iguales conclusiones.
Si bien son sujetos de derecho (art. 2, LS), gozan de una “personalidad precaria y limitada” (en sentido lato, esto es: cualesquiera de los socios puede pedir la disolución -art. 22, 3º párr., LS-)
.
Con respecto a las pautas de organización, debe decirse que en cuanto a la representación societaria, “cualquiera de los socios representa a la sociedad” (art. 24, LS). Estas facultades no pueden ser disminuidas por el contrato social
debido a la limitación del art. 23, LS. Por ello, la designación de representantes no socios no tiene efectos frente a terceros (art. 23, 2º párr., LS).
En cuanto a la administración, la LS no establece un régimen de administración de estas sociedades. Sin embargo, existe acuerdo unánime
en que la administración de las sociedades irregulares se deriva del art. 24, LS: por ello no sólo la representa sino que toma las decisiones de administración previas. Igual silencio guarda respecto del órgano de gobierno.
Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad responden en forma solidaria e ilimitada, no pudiéndose invocar contra terceros o entre sí derechos y defensas nacidos del contrato social (art. 23, LS)
. La sociedad tendrá un plazo de duración, mas no será oponible entre los socios en virtud de la ineficacia del contrato social entre los socios.
Dejando de lado aspectos que hacen al régimen de las sociedades irregulares, cabe señalar que bajo el viejo régimen no existía pleno acuerdo sobre la posibilidad de intervenir este tipo de sociedades.
Algunos precedentes jurisprudenciales se pronunciaron contra esta posibilidad
. Sin embargo, ello no era uniforme
. En este sentido, Perrota -con cita de jurisprudencia- señalaba la aplicación del art. 1684, Cód. Civ., para designar interventor o administrador -según el caso- siguiendo los principios generales que juegan para la sociedad regular, aunque en este supuesto con mayor rigidez y estrictez, y siempre que se den los presupuestos fácticos establecidos
.
Por ello, concluye, aun cuando la sociedad irregularmente constituida no confiere derecho al socio para intentar acciones fundadas en las cláusulas del contrato, tal restricción no excluye el ejercicio de los derechos y acciones emergentes de los hechos producidos ni despoja a los contratantes del dominio sobre los bienes puestos o adquiridos en común, con lo cual, aunque no le sea permitido invocar el carácter de socio para el futuro, no puede privársele de los derechos que emanan de esa comunidad de bienes ni la facultad de hacerlos valer para obtener medidas de esta naturaleza
.
Malagarriga, luego de citar el estado de la jurisprudencia de los años cincuenta, señala que la intervención de las sociedades puede ser procedente, pero presenta características especiales
.
En primer término se requiere que la existencia de la sociedad no ofrezca dudas al tribunal, por lo que el recurrente debe acreditar dicha existencia; en segundo lugar, la intervención de una sociedad irregular sólo procede a efecto de llevar a cabo su liquidación o para prepararla. Por ello opina que no procede dar trámite a la demanda en la que el socio (de una sociedad irregular) se limite a demandar la separación del administrador y a pedir, como medida provisoria, su suspensión y el nombramiento de un interventor en su caso
.
Con la sanción de la LS, la cuestión no sólo no se aclaró sino que se incorporaron nuevos argumentos en favor o en contra de las posiciones. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia sigue siendo levemente reacia a su aceptación, limitándola a los casos en que la sociedad está en liquidación
.
Algún sector doctrinario
y jurisprudencial
entiende improcedente el nombramiento de un interventor judicial en una sociedad irregular, argumentando que en este tipo de sociedades no cabe otra medida que solicitar la designación de un liquidador.
i) Nissen. En este sentido, se ha argumentado (Nissen) que el art. 113, LS, exige al socio solicitante agotar los recursos societarios establecidos por el contrato social y que en las sociedades no regularmente constituidas ello no es posible por cuanto los socios no pueden invocar, conforme el art. 23, 2º párr, LS, los derechos y defensas nacidas del contrato social
.
Asimismo se fundamenta en que el pedido de remoción de administradores constituye una clara invocación del derecho de todo socio de oponerse a la continuación de la gestión social del administrador que no cumpla con su deber (art. 59, LS). Por ello, los socios de los entes irregulares sólo cuentan con la acción de disolución. Sólo si los socios irregulares solicitan el pedido de disolución estarían habilitados para ejercer el derecho de solicitar un administrador o interventor judicial
.
ii) Romero. Por su parte, Romero ha dicho: “La situación de las irregulares y de hecho en cuanto se refiere a representación y administración se hallan asimiladas, y por ello la intervención es improcedente en ambas. Esto significa que si todos los socios tienen la administración y si todos los socios tienen la representación, o al menos tienen la posibilidad de ejercerla, no pueden darse en el caso de estas sociedades las circunstancias que hacen procedente la intervención…”. Y agrega: Cuando todos los socios tienen la administración en sus manos, tienen la posibilidad de impedir las circunstancias de peligro que justificarían la intervención. Por otro lado, el removido podrá continuar obrando en nombre de la sociedad y sus actos serán oponibles por más intervención que se haya decretado. Asimismo, los requisitos de los art. 113 y 114, LS, descartan la posibilidad de intervención
.
iii) Cabanellas de las Cuevas. Cabanellas de las Cuevas, si bien de
.
Por dichos argumentos tampoco estima viable el pedido de intervención juntamente con la demanda de disolución: mientras la disolución de la sociedad no se haya producido, perdurarán los efectos del art. 23, LS, y con ello las limitaciones
.
i) Autores varios. No obstante ello, existen autores que no comparten esta posición: Etcheverry
, Odriozola
, Halperín
, Cousso
, Muguillo
, Cámara
, Boleso
.
ii) Cámara. Cámara
se inclina por la tesis afirmativa, generalizada en el país con mayores razones luego de la reforma del art. 22, LS y es quien fundamenta más abultadamente la cuestión. Sus argumentos pueden esquematizarse de la siguiente manera:
i) La tendencia actual es defender a las sociedades no constituidas regularmente, como lo propugna autorizada doctrina
.
ii) En la sociedad irregular o de hecho hay una organización empresarial cuya destrucción o aniquilamiento hay que combatir; por tanto, deben extirparse los gérmenes nocivos.
iii) El art. 22, LS, viabiliza la regularización de las sociedades constituidas regularmente.
iv) Si bien es exacto que todos los socios pueden administrarla (art. 24, LS), es menester considerar quién en la realidad de la vida de la sociedad ejerce la administración
; hay que estar a la realidad y no a la teoría.
v) El hecho de que el socio removido pueda realizar actos de administración abusivamente es un supuesto anómalo que también puede ocurrir en las sociedades regulares -v. gr. infracción a la organización plural de la administración (art. 58, LS)-.
vi) El hecho de que no puedan cumplirse estrictamente los presupuestos para la intervención judicial de los art. 113 y 114, LS, es menester considerar que el primer texto dispone atender las particularidades de las distintas formas societarias.
vii) Asimismo deben aplicarse a las sociedades irregulares las soluciones previstas para las regulares (art. 26, LS).
Como puede comprobarse, las plataformas argumentales de ambas posiciones revisten solidez. Las fundamentaciones son entendibles y no carecen de “razonabilidad”
. Lo racional corresponde a la razón matemática, a las verdades evidentes, constringentes y teoréticas; lo razonable, en cambio, es aquello que se corresponde inicialmente al sentido común, a la razón práctica y admite varios niveles: el mundo jurídico no puede sino aspirar al carácter de razonabilidad
.
En este contexto se procurará una posición adecuada al criterio de “lo razonable”.
i) En primer término, cabe señalar que no necesariamente el socio de una sociedad irregular debe pedir la disolución para solicitar la intervención. Ello es claro pues del propio texto legal (art. 22, 3º párr., LS) emana con fuerza que se trata de una posibilidad.
La modalidad deóntica empleada por la LS asume rasgos facultativos, nunca obligatorios. Es un derecho que los socios (cualesquiera de ellos) puede usar pero no necesariamente. El texto reza: cualesquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución (énfasis añadido). Luego, si puede, no debe.
Además, el ordenamiento societario también confiere alternativas regularizatorias al ente: si la mayoría estima conveniente regularizarse dentro del décimo día pueden hacerlo, siempre y cuando se cumplan las formalidades omitidas originalmente y soliciten inscripción oportunamente. Vale decir que si la mayoría de los socios “irregulares” prefiere la regularización a la disolución, la LS les da la opción.
ii) Por ello no puede decirse que la sociedad irregular necesariamente deba disolverse. Puede regularizarse. O bien, puede mantenerse como sociedad irregular durante el tiempo que los socios deseen. La LS no lo prohíbe; simplemente le otorga algunos obstáculos operativos tales como esa potencialidad disolutoria en cabeza de cualquiera de los socios, la representación y administración también indefinida, etcétera.
Asimismo, la intención de todos los socios puede ser -debido a las causales más diversas- la no disolución del ente. Todos los socios de la sociedad irregular pueden estar de acuerdo con la subsistencia del ente como tal (irregular); mas pueden no estar conformes con algunos aspectos de la administración societaria. Luego, ¿por qué obligarlos a solicitar la disolución si con la intervención judicial se solucionan sus problemas?
iii) De otro lado, el agotamiento de los recursos societarios depende del tipo social. No pueden equipararse en este punto las soluciones ideadas para la sociedad anónima a las previstas para la sociedad irregular. Sin perjuicio de ello, el instituto de la intervención judicial debe amoldarse al tipo social de que se trate.
La estructura interventiva no puede tener idénticas características en las sociedades de personas y en las de capital. La propia LS regula sus diferencias. Mayores aun serán las mismas si se trata de una sociedad irregular. Esta interpretación propiciada no importa tenerlos por no escritos, sino sólo la adecuación normativa. Por otra parte, lo que está en juego, así se trate de una sociedad irregular, es la preservación de la empresa (art. 100, LS).
iv) Asimismo, que el contrato no sea oponible entre socios (art. 23, 2º párr., LS) no implica necesariamente que el socio no pueda agotar los recursos acordados en el mismo. Podrá agotarlos. Ahora bien, si el socio irregular no los agotara, la cuestión sería distinta pues los restantes socios (removido) tampoco podrán argüir en este sentido. Sin perjuicio de ello, no existen inconvenientes fácticos ni jurídicos para que el socio de la sociedad irregular cumplimente los restantes recaudos de procedencia.
v) Desde otra perspectiva -y aun cuando se exigieren puntillosamente cada uno de los recaudos expresamente previstos en los art. 113 y 114, LS- no existen inconvenientes legales para el ejercicio de la acción de remoción.
En primer lugar, pues la acción de remoción no cuenta con reglamentación expresa por la LS. Luego, las disposiciones aplicables (a veces por analogía, a veces por remisión y otras tantas por principios generales del derecho) no excluyen la posibilidad de remover a algún socio en la administración y representación -sólo en estas funciones orgánicas-. Aunque debe admitirse que esta posibilidad no es uniforme
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El hecho de que este tipo social sea administrado y representado por todos los socios (art. 24, LS) no implica -al menos sin un salto lógico- que sólo algunos lo hagan. Tampoco conlleva -necesariamente- a que algunos dejen de hacerlo. Podrán representarla siempre, pero también podrán no hacerlo.
La LS, al regular el mecanismo de la anónima, no ha contemplado un sistema de remoción; ello no ha sido óbice para interpretar que los accionistas pueden incoarla. Entonces, ¿qué causal justificada (no se utiliza el término legal, pues la LS no lo proscribe expresamente) puede invocarse para excluir la remoción en las sociedades irregulares?
vi) Podrá decirse que aun cuando el juez remueva a los socios en la administración y representación, ellos, atento la previsión del art. 24, LS, podrán seguir representando a la sociedad (en protección de los terceros). Pero como se ha visto en la dinámica deóntica, que “puedan” hacerlo no quiere decir que deban hacerlo. De otro lado, el juez en su resolución interventiva puede ordenar a uno de los socios que se aleje de la administración de la sociedad
.
Y así deberá cumplirlo pues si no, incurrirá en un delito penal. En efecto, la resistencia y desobediencia a la autoridad (prevista en el art. 239, CP) impone como requisitos esenciales la existencia de una decisión funcional que haya originado una orden ejecutable contra alguien y el actual ejercicio de la actividad de un funcionario público encaminada al cumplimiento de dicha orden. La resistencia importa siempre una oposición activa al desarrollo actual del acto funcional
.
vii) Podría, asimismo, argüirse que si todos los socios pueden administrarla, todos pueden evitar las situaciones que pongan en riesgo la sociedad. Ello puede ser así, pero sólo a medias:
Por un lado, porque la casuística societaria es infinita y ello no puede transformarse en una regla. Existirán supuestos en los que el socio (por sí sólo y en coordinación con el socio-administrador desleal) no podrá estabilizar la administración del ente; requerirá su separación provisional y para ello, nada mejor que la intervención judicial de la sociedad.
De otro costado, cabe señalar que los hechos demuestran que no siempre todos los socios están capacitados para hacerlo. Que puedan hacerlo no quiere decir que deban o quieran administrar la sociedad. Luego, ¿por qué vedarles la sola posibilidad de excluir un socio de la administración social?
viii) Además, cuando la ley societaria ha establecido un criterio restrictivo de procedencia (art. 114, 2º párr., LS) lo orienta fundamentalmente a los recaudos de procedencia
y no a los sujetos que pueden ser objeto de intervención. Este último extremo debe interpretarse con un sentido diferente. Si ello fuera así, cabría excluir muchas hipótesis en las cuales la jurisprudencia y la doctrina han considerado procedente la intervención. Sin dudas que la teleología de la norma ha sido diferente, procurando dotar de un remedio eficaz a los fines de estabilizar el órgano de administración.
ix) Además, no existe precepto alguno que lo prohíba ni en la sección que norma la intervención judicial ni en los artículos que regulan esta modalidad societaria. Por ello, no cabe distinguir (al menos sin justificación)
, entre todos los tipos sociales y las sociedades irregulares:
x) Asimismo, no puede decirse que en las sociedades irregulares no existe un interés social. Existe al igual que en todos los tipos sociales. Luego, si existe, deben arbitrarse medidas en resguardo del mismo: la intervención es una de ellas. Ni qué decir de la sustancia que nutre esta “forma” (
xi) También la argumentación a fortiori se impone: si los socios -cualesquiera de ellos- pueden solicitar la disolución (que es una medida de extrema gravedad), no existe óbice legal para que procuren una medida de menor gravedad como es la intervención judicial.
xii) Por último, si bien la figura del veedor podría aparecer como superflua
(pues todos los socios pueden, no sólo administrarla y representarla, sino controlarla)
, la figura del interventor sí se justifica en la coadministración, ya que aquí se introduce un nuevo miembro en el difuso órgano de administración procurando encauzar los negocios sociales desviados ■
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