Extravío, sustracción o desposesión involuntaria de cheques -A propósito de la eficacia de la fotocopia del cheque emitida por el banco girado para deducir la acción tendiente a su cobro- (Nota a Fallo)

26 febrero, 2003

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El fallo que comentamos decide una cuestión de notable interés práctico: la ejecución de un cheque con la fotocopia del título certificada y emitida por el banco girado, como consecuencia de haber sido retenido el título original al mediar aviso de no pagar deducido por el librador y fundado en una denuncia penal.
Tal como lo advertirá el lector, la resolución comentada satisface ampliamente los requerimientos de fundamentación estatuidos por la ley (art. 55 Const. Prov. y 326 CPC), además de los propios de la investigación jurídica tendiente a la aplicación del ordenamiento jurídico

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. No obstante ello, y con la finalidad, por un lado, de profundizar el tópico, y del otro costado, de acceder a una mejor comprensión de la operatoria del cheque en su doble faz -intrínseca y extrínseca-, caben algunas consideraciones.
A raíz de la compleja estructura que caracteriza a este tipo de título cartulares -en cualesquiera de sus modalidades-, para interpretar las diversas relaciones jurídicas que se generan en torno a su libramiento es dable analizar su funcionamiento partiendo de la siguiente esquematización elaborada por la doctrina

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a) El derecho interno del cheque está constituido por el pacto de cheque, ámbito donde se configura la relación o convenio celebrado entre el librador y el banco girado. Representa el cheque como orden de pago.
En dicho pacto las partes acuerdan la modalidad de ejecución de la cuenta corriente bancaria, conviniendo cómo el cliente librador girará sobre la provisión de fondos en poder del banco. La naturaleza jurídica de esta relación es contractual, además de extracambiaria.
b) El derecho externo del cheque es donde se enmarca la relación entre el librador y el portador legitimado del instrumento cartular, sea éste tomador o beneficiario del último endoso. Es el cheque como título de crédito.
En este ámbito los vínculos jurídicos son de naturaleza cambiaria, sin perjuicio de las relaciones jurídicas que representan la causa del libramiento o transmisión del título, que normalmente son de naturaleza extracambiaria.
c) En un tercer estadio se encuentran las relaciones y eventuales responsabilidades que pueden originarse entre el tenedor presentante del título y el banco girado.
Entre ellos no media una relación preestablecida, y la que eventualmente puede generarse con motivo del libramiento de un cheque será de naturaleza extracambiaria y extracontractual, puesto que el banco nunca responderá cambiariamente ante el representante del título. Su responsabilidad -cuando exista- estará regida por el derecho común

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Ahora bien, sentado lo anterior cabe detenerse en la solución brindada por el Tribunal.
De la lectura de la sentencia comentada surge que el demandado dirigió su embate recursivo a desvirtuar la fuerza ejecutiva que el juez de primer grado reconoció a la fotocopia del cheque emitida por el banco girado, argumentando para tal cometido -entre otras cosas- que ninguna ley otorga a los bancos la facultad de dar fe o certificar copias y que se han vulnerado los art. 329 y 330 del Código de Rito local por no ser el título presentado uno de los mencionados por la ley para enervar la vía ejecutiva.
Por su parte, la Cámara, con fundamento en el propio régimen legal que regula la materia (leyes 24.552 y 24.760) y a partir de una interpretación armónica de lo estipulado por los art. 5 y 63 LCh, confirmó la resolución del primer sentenciante.
Una adecuada hermenéutica de los postulados legales aludidos conduce a la siguiente conclusión: si el librador o tenedor desposeído ordenan al banco girado no hacer efectivo el pago del título o, lo que es lo mismo, a abstenerse de prestar el servicio de caja

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, éste deberá rechazar su pago ante la presentación del título al cobro sobre la base de los motivos denunciados por quienes impartieron dicha orden (art. 5). El girado estará obligado a retener el cheque solamente si el aviso se formuló en virtud de la posible comisión de un hecho delictivo que motivara la pertinente denuncia penal con el fin de remitirlo a la Justicia del crimen donde esté radicada la causa (art. 63). Retenido el título original, la entidad -por imperativo legal- entregará a quien lo haya presentado al cobro una certificación que habilite el ejercicio de las acciones civiles correspondientes (art. 63). Contrario sensu, si no hubo denuncia penal pues la circunstancia en la que fundó la comunicación al girado no importó la configuración de un presunto delito, el banco deberá rechazar el cheque, estableciendo en el rechazo todas las causales por las cuales se efectúa (art. 38). Sin embargo, deberá restituirlo al presentante; la retención en este supuesto es contra legem y pasible de generarle al girado responsabilidad

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. En concreto, solamente está obligado a retener el cheque cuando el hecho que motivara el aviso al girado esté fundado en un presunto ilícito penal y se haya dado curso a la causa penal pertinente

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Por su parte, la denuncia penal únicamente deberá formularse cuando exista -como se dijo- la presunción de un delito

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. La acreditación de esta circunstancia surgirá de la propia comunicación al girado. Por el contrario, si el aviso se motivara en un supuesto diferente (pérdida o extravío), la entidad girada no deberá exigir la denuncia como condición de acatamiento de la orden de abstenerse de prestar el servicio de caja. Tampoco estará obligada -como se expresó- a retener el cheque y si lo hace, erróneamente, será responsable por los daños y perjuicios que -a causa de su error- se le pudiera ocasionar al presentante.
Ahora bien, es cierto -como lo pone de relieve el apelante- que la fotocopia o certificación del título emitida por la entidad girada no constituye prima facie un documento que traiga aparejada ejecución de los mencionados por el Código ritual. No obstante ello, no es menos real que el propio ordenamiento legal que regula la materia habilita el ejercicio de las acciones civiles con dicha documentación sin condicionarla a la exhibición de los originales; mal podría hacerlo si expresamente prevé que, ante un aviso fundado en un hecho que traiga aparejada la posible comisión de un delictivo, el banco girado está obligado, por manda legal, a retener el cartular para remitirlo a la Justicia del crimen donde se encuentre radicada la causa. Es imposible -como acertadamente lo señaló el Tribunal- que el portador del cheque pueda presentar el original del instrumento en la acción tendiente a su cobro, ya que al haber sido retenido por el banco girado, sólo cuenta con la certificación por éste emitida.
De lo expuesto se sigue que la fotocopia o certificación entregada en reemplazo del cheque retenido y enviado a sede penal, suscripta por persona autorizada y de donde surgen las constancias del rechazo, producirá los efectos del protesto, dejando expedita la acción ejecutiva que el tenedor podrá iniciar en contra del librador y de todos los firmantes del título (art. 38 y 40).
En una palabra, la constancia emitida por el banco en reemplazo del cheque rechazado -que tiene efecto de protesto- es condición necesaria y suficiente para que su tenedor pueda ejercer la acción tendiente a su cobro, sin que sea necesario el reconocimiento de la firma inserta en el título.
También le asiste razón a la Cámara cuando afirma que la ley de cheques no impone al actor ni al tribunal controlar dónde se encuentran los originales retenidos por el banco girado y si éste ha cumplido o no con su obligación de enviar los títulos retenidos al órgano jurisdiccional que entendería en la denuncia penal. Sin embargo, la fotocopia o certificación emitida por el banco sólo puede reputarse título ejecutivo hábil «…cuando medie oposición al pago que haya originado denuncia penal del librador o del tenedor…» (art. 63).
Por el contrario, si no ha existido posibilidad de ninguna denuncia penal porque el aviso se fundó en un hecho diferente a los que dan cabida a un eventual delito criminal y el banco erróneamente retiene el título y entrega al presentante la fotocopia o certificación para que accione contra los firmantes, esa constancia donde -valga la redundancia- consta el rechazo y retención del cartular no es un documento de los que trae aparejada ejecución puesto que no es el título ejecutivo que autoriza extender el art. 63 LCh. Ergo, la excepción de inhabilidad de título será procedente.
Lo inadmisible sería admitir, por ejemplo, que por un lado el librador o tenedor desposeído ordene al girado abstenerse de prestar el servicio de caja mediante oposición al pago fundada en un hecho presuntamente configurativo de un ilícito penal y luego, cuando es ejecutado con el título que el propio banco está obligado legalmente a entregar al presentante, interponga excepción de inhabilidad de título, sustentada únicamente en el hecho de que no se trataría de uno de los documentos que per se traiga aparejada ejecución, evitando de este modo también la ejecución: una verdadera tropelía.

A modo de epítome

a) El librador o tenedor desposeído puede evitar el cobro del cheque por el girado a su presentación, mediando oposición al pago del título fundada en alguna de las causales establecidas en el art. 5 LCh.
b) La entidad girada únicamente está obligada a retener el cheque ante la oposición al pago por causa que haya originado denuncia penal (art. 5 y 63 ibid.) Por cualquier otra circunstancia deberá restituir el cartular al presentante con las debidas constancias del rechazo (art. 38).
c) La denuncia penal sólo deberá formularse cuando exista la presunción de un delito. El girado no debe exigirla como condición de acatamiento de la orden de abstenerse de prestar el servicio de caja; si lo exige, actúa incorrectamente y tal actuación podría generar responsabilidad.
d) La fotocopia del cheque o la certificación que otorga el banco girado en reemplazo del original, cuando éste ha sido correctamente retenido, es título ejecutivo hábil para accionar ejecutivamente su cobro (art. 5, 63, 38 y 40 LCh; inc. 3° y 8° art. 518 CPC).
e) El demandado podrá repeler la ejecución desconociendo la firma inserta en los originales y objetando la fidelidad de la documentación emitida por el banco girado en reemplazo del cheque original. La acreditación de tales extremos correrá exclusivamente a cuenta de quien los invoca.
f) La fotocopia o certificación del banco girado es un título de los que trae aparejada ejecución en las condiciones establecidas por la ley 24.552. Ergo, engasta en el supuesto previsto por el inc. 3°, art. 518, CPCCba. Empero, si alguna duda quedara, también es susceptible de encuadrar en la hipótesis del inc. 8 ibid

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1) La investigación jurídica necesaria para aplicar la ley -siguiendo a Ferrara- debe concentrarse en los grandes principios reguladores de la materia, en las directrices lógicas y teleológicas de las instituciones, en sus notas fundamentales, teniendo en cuenta que las normas tienden a satisfacer ciertas necesidades y que han de interpretarse en el sentido que mejor las satisfagan.

2) Para el desarrollo de este punto de la exposición seguiremos las enseñanzas de nuestro maestro Gómez Leo, quien desde su tesis doctoral «Teoría jurídica del cheque» considera que éste -tomado en su integridad- debe ser considerado dentro de un modelo triangular (cfr. Gómez Leo Osvaldo R., Cheques -Comentario de las leyes 24.552 y 24.760. 2ª edición, Edit. Depalma, Bs. As., año 1997; Ley de Cheques -Leyes 24.552 y 24.760. Serie de legislación comentada, Edit. Lexis Nexis (Depalma), Bs. As., año 2002; Nuevo Manual de Derecho Cambiario, Edit. Depalma, Bs. As., año 2000). Asimismo se siguieron las enseñanzas de Fontanarrosa Rodolfo O., Nuevo régimen jurídico del cheque, Edit. Zavalía, año 1975 y Bonfanti Mario A -Garrone José A., El cheque, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1975.

3) El girado -en principio- no asume ninguna responsabilidad por el no pago del cheque frente al tercero poseedor del título cuando. El art. 5 dispone expresamente que el aviso se efectúa bajo responsabilidad del titular de la cuenta corriente tenedor desposeído. Podría suceder que el banco se abstenga de pagar el cheque presentado sin motivo ni derecho que sustente su negativa. Ante este supuesto, podría responder por los daños y perjuicios que el rechazo infundado le haya ocasionado al presentante del cartular.

4) El interés de ese aviso está dado por la solidaridad cambiaria que surge de los art. 16, 18 y 40 LCh.

5) Si el aviso es bien cumplimentado por el banco, las cuestiones que puedan generarse pasan al ámbito del derecho externo del cheque, donde rigen las normas cambiarias que lo regulan como título de crédito. El título rechazado con las debidas constancias a las que alude el art. 38 permite la demanda ejecutiva contra todos los firmantes del cheque, pues como tal es irrevocable (art. 38 y 40). Gómez Leo Osvaldo R., Ley de cheques, ob. cit. pág. 69.

6) Si quien diera la orden de no pagar no ratificase ante el juez penal la denuncia que permita la tramitación de la causa ante ese fuero, el banco no debe retener el cheque ni puede extender la fotocopia mencionada en el art. 63, toda vez que ello ocurre cuando medie oposición al pago que haya originado denuncia penal del librador o del tenedor.

7) En la práctica sucede lo contrario. Los bancos, exorbitando lo estipulado por la ley, exigen al cuentacorrentista o tenedor desposeído la correspondiente denuncia policial o judicial como condición necesaria para abstenerse de hacer efectivo el servicio de caja.

8) En una palabra, consideramos que la fotocopia del cheque o certificación emitida por el banco girado integra la nómina de títulos que traen aparejada ejecución. Tal condición surge implícitamente (interpretación amplia) de lo estipulado en el inc. 3° del art. 518 CPCCba: «… los títulos de créditos, en las condiciones establecidas por la ley de fondo…». Pero si esto fuera poca cosa, el inc. 8° del mismo dispositivo legal en cuanto dispone «… los demás títulos a los que las leyes atribuyan expresamente fuerza ejecutiva…» es idóneo para rebatir o cubrir cualquier margen de incertidumbre que pudiera propiciar el encuadramiento de la cuestión en la hipótesis anterior.