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Como punto de coincidencia podríamos afirmar que en ambos casos -eutanasia y aborto-, aunque por circunstancias distintas, se trata de disponer de una vida ajena. Dicho de otra manera más sincera, se trata de matar a otro en distintos momentos de su existencia (muerte que en el caso del aborto sutilmente se ha sustituido por expresiones como desprendimiento o interrupción).
Pero mientras en la eutanasia, en general, existe una previa autodecisión de dejar de vivir, en el aborto la víctima no puede emitir la más mínima de las voluntades. Por eso la ley penal es uno de los pocos medios de defensa que tiene la persona por nacer.
Ahora bien, debatir la derogación de la ley que tiene por delito al aborto (hecho mal llamado despenalización, que es otra cosa) requeriría algunos conceptos previos más o menos claros. Uno de éstos es conocer qué es lo que se intenta proteger a través del
Este extremo no sería para nada sencillo si no fuera la “vida” el bien jurídico del que estamos hablando, que tiene entre los mortales un valor supremo. Y es que, según se ha expuesto, apuntar a la vida humana como valor supremo es compatible con cualquier concepción filosófica o religiosa que asigne mayor importancia a otros bienes distintos, porque aun entonces sigue siendo innegable que para alcanzarlos el hombre debe estar vivo (Matilde Zabala). Por eso se ha afirmado que, aunque frente a la legislación universal no pueda decirse que la vida humana es el bien más valioso para el derecho penal, sí se puede decir que lo es en relación al individuo porque sólo gozando de ella puede gozar de otros bienes (Ricardo Núñez).
Ahora bien, el momento en que comienza la vida nos dará la idea del momento en que la amenaza de la norma penal empieza a proteger ese bien jurídico.
Es un hecho reconocido por la biomedicina y el derecho que la vida no comienza con el nacimiento. Tampoco con el trabajo de parto. La vida humana comienza a partir de la concepción. A su vez, la concepción tiene lugar cuando el óvulo femenino es fecundado por el espermatozoide masculino (de dos realidades diversas-gametos-surge una realidad nueva y distinta -cigoto-), aunque hay quienes sostienen que el inicio tiene lugar cuando el huevo fecundado se anida en el útero. Esos pronunciamientos, “minutos más, minutos menos”, parecen alcanzar para avanzar en el tema planteado.
Según la exposición del catedrático español en genética Juan José Lacadena, “queda en ese momento configurada una vida que no es ni la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo, con absoluta originalidad e irrepetibilidad”.
En este aspecto toda posición que se tenga frente a la punibilidad del aborto debería sincerarse aceptando tal realidad, aun cuando se trate de priorizar el derecho de la mujer a disponer de su cuerpo.
Otro paso será determinar si esa vida existente desde la concepción es propia o debe ser considerada integrante de la vida de la madre, como un fibroma o un extremo fisiológico que forma parte del cuerpo de la mujer.
Al respecto consideremos que no podemos ser personas si no hubiéramos comenzado nuestra existencia siendo personas. En este sentido se sostiene que lo que biológicamente somos hoy los adultos no es esencialmente otra cosa que lo que fuimos como óvulos fecundados. “Nuestro ser y nuestra humanidad está allá como una microscópica diapositiva. Lo que somos hoy no es más que su ampliación o agrandamiento cuantitativo, mejor o peor logrado” (Niceto Blázquez). Por eso es que el ser concebido tiene efectivamente una vida propia y de ningún modo puede ser considerado parte de la madre, aunque se desarrolle a sus expensas. Así lo expone la jurista cordobesa Matilde Zabala, sosteniendo que “el feto no necesita de la madre para ser sino para seguir siendo”; ha nacido de los padres para ser; después ya es por sí mismo, destaca la referida autora.
Ahora bien, el Código Penal Argentino protege la vida en todas las etapas de su existencia. Desde la concepción hasta el nacimiento, la muerte inferida al por nacer se conoce como aborto. Luego, la muerte provocada a la persona ya nacida se conoce como homicidio.
Pero, ¿cómo es que, tratándose de la muerte provocada a una persona por nacer, no estamos también frente a un homicidio?
Al respecto ya ha señalado con razón la profesora Matilde Zavala que “sólo el olvido de que es el derecho civil el que determina el principio de la existencia del hombre para el derecho, atribuyéndole efectos jurídicos, o la errónea interpretación de estas normas, ha llevado a los penalistas a definir el homicidio como la muerte inferida al hombre y el aborto como la muerte inferida al feto, a pesar de que la existencia de la persona visible comienza desde la concepción” (art. 70 del Código Civil).
Esa discriminación resulta mayor si se advierten los diferentes grados de penas establecidos. Matar a una persona por nacer con consentimiento de la madre tiene una pena máxima de prisión de 4 años; matar a una persona ni bien nace, con consentimiento de la madre, tiene una pena de prisión perpetua (por obrar con alevosía, o por precio o promesa remuneratoria, o con el concurso premeditado de dos o más personas, art. 80 inc. 2º, 3º y 6º del Código Penal).
De lo expuesto se concluye que, para nuestro Código Penal, la muerte inferida a un por nacer ni siquiera ha sido considerada un homicidio simple sólo por el hecho de encontrarse la persona en el seno materno.
Se ha defendido esta circunstancia exponiendo que la persona concebida, aunque biológica o genéticamente sea un ser diferente al de su madre a partir del anidamiento del óvulo en el ovario, siempre se trata de un ser “programado” o proyectado para consolidar ciertos derechos una vez que nazca. En resumen: la vida del por nacer sería para nuestro Código Penal una vida inferior a la vida exterior, de respiración propia, con contenido espiritual, según posición expuesta por José Severo Caballero. De la misma manera podríamos considerar entonces que el minusválido o el incapacitado es un ser humano de otra categoría y el homicidio de éstos debería tener una escala penal de punibilidad menor.
Aquella esforzada dialéctica que describe este aspecto de nuestra ley sustantiva penal (y que no compartimos en absoluto) es la que nos lleva a sostener que el debate sobre el aborto ya hubiera dado pasos firmes y francos en nuestra sociedad si apuntáramos a ese tipo delictual, lisa y llanamente, como un homicidio.
Podrán no reputarse iguales una persona por nacer de dos u ocho meses de gestación en relación con una persona recién nacida (lo que rechazamos), pero el que matare a cualquiera de los primeros o al último mata a otro en cualesquiera de los casos. En este sentido se ha expuesto que se destruye una vida humana cuando se hace cesar la actividad del complejo orgánico del ser humano “en cualquier estadio de su evolución, desde el más simple hasta el más complejo” (Carlos Creus).
Por eso nuestra posición se enmarca en la idea de derogar la ley que tiene como delito el aborto, aunque enmarcando esa conducta como un homicidio.
Otro tema será la necesidad de justificar el aborto bajo expresas circunstancias o determinar excusas absolutorias para algunos partícipes en ciertos casos, así como podríamos discutir estos extremos respecto del tipo penal del art. 179. ■
