¿Cuándo el principio que veda el “abuso del derecho” contemplado en el art. 1071 del Código Civil es aplicable al proceso?

1. Concepto de “abuso del derecho” y su aplicación procesal

La voz “abuso” proviene del latín “abusus” o “aubutus” y del ligamen de la preposición “ab” (a) y “usus”, o sea, mal uso o contrario a lo que es bueno y correcto.

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En el campo jurídico se incurre en “abuso de derecho”

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cuando se ejerce una prerrogativa jurídica o derecho subjetivo en forma irregular, desviando la finalidad ética, social o económica tenida en mira por el derecho objetivo para otorgar o amparar esa prerrogativa o derecho subjetivo

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.
La noción de “abuso del derecho” constituyó una clara atenuación de la concepción del carácter absoluto de los derechos nacida del movimiento abierto por el Código de Napoleón de 1804. En nuestro sistema jurídico, aun antes de la reforma introducida por el art. 1071 del CC, por la ley 17.711, un sector de la doctrina sostenía con acierto que esta norma en su redacción originaria, cuando establecía “el ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”, debía ser interpretada como refiriéndose al recto uso de los derechos subjetivos, a su uso normal, conforme a los finalismos éticos, sociales y económicos

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. Esta postura fue consagrada expresamente por el nuevo art. 1071 del CC que reza: “El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Es oportuno señalar que nuestra Constitución Nacional repudia el “abuso de los derechos”, ordenando que éste sea reprimido (art. 28). El funcionalismo social en el ejercicio de los derechos y prerrogativas jurídicas constituye una especie de leit motiv de esa ley suprema

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, pues para “asegurar los beneficios de la libertad”, los derechos reconocidos a los individuos deben ajustarse a la ley y gozarse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Y reglamentar no es alterar sino limitar o restringir la libertad en el ejercicio de los derechos

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Esta relatividad y funcionalidad de los derechos subjetivos fue acompañada por las legislaciones procesales con una ampliación de los poderes del juzgador en la conducción y dirección del proceso

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y en lo que aquí nos interesa, consagrando explícitamente el deber de probidad, lealtad, moralidad y buena fe (art. 45 del CPC de la Nac., art. 83 del CPC de Cba. y art. 24 del CPC de Sta. Fe)

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. En definitiva, las leyes procesales, al igual que la sustantiva, procuran proscribir el “abuso del derecho” lato sensu.
Las conductas procesales abusivas son frecuentemente reguladas y sancionadas por la legislación de la materia bajo distintas denominaciones

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, pero como dichas conductas son innumerables, la imaginación fecunda del legislador nunca podría superar el ingenio demoníaco de los sujetos intervinientes en el proceso, ingenio que va desde la simple paciente astucia del que espera el primer traspié del adversario para sacar ventaja, hasta el que comete para ello un hecho delictuoso; dentro de estos extremos la gama de conductas abusivas es infinita, por ejemplo, promoción maliciosa de incidentes, excepciones o recusaciones con el solo fin de dilatar el proceso

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De todos modos, es menester que la regulación de conductas abusivas supere la etapa de casuismo, proporcionando un instrumento adecuado para la sistematización de la cuestión

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, pues las afirmaciones científicas deben ser generales y no simples afirmaciones sobre casos particulares o aspectos parciales de un género. Debe procurarse que los enunciados sean universales, o sea, que las afirmaciones cubran todos los casos posibles, sin excepción

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Las leyes procesales positivizan en forma genérica el deber de moralidad o de buena fe, estableciendo sanciones para aquellos actos ejecutados por los litigantes o sus auxiliares mediante conductas maliciosas, temerarias, dilatorias o perturbadoras (art. 45 del CPC de la Nación, 83 del CPC de Cba. y 24 del CPC de Sta. Fe); y contemplan asimismo otras normas que sancionan actos violatorios del deber de moralidad en forma específica, por ejemplo, no devolver el expediente en el plazo correspondiente (art. 73 y 74 del CPC de Cba.); solicitar la apertura a prueba con fin dilatorio (art. 214, ibídem); no contestar un informe en el tiempo fijado (art. 321, ibídem), etc.

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En la mayoría de esos casos, la ley procesal exige, para que sea procedente la sanción por violación al “deber de moralidad”, que el agente actúe con culpa lato sensu (culpa o dolo) Piénsese, por ejemplo, en el art. 83 del CPC, que castiga la conducta “maliciosa” o “temeraria” en el proceso

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De modo tal que cuando los sujetos intervinientes en el litigio (partes, terceristas, auxiliares de los sujetos esenciales y de los terceros obligados o autorizados a colaborar en el proceso) violen el “deber de moralidad” consagrado en las leyes procesales, estaremos en presencia de un acto ilegal que como tal es susceptible de ser sancionado, no siendo necesario para ello acudir al principio del “abuso del derecho” consagrado en el art. 1.071 del CC, puesto que en el campo procesal, la solución para contrarrestar el efecto perjudicial que tienen los actos ilegales que transgreden el deber de moralidad y de economía, se encuentra dentro de las sanciones previstas por la propia ley procesal

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De allí que en el proceso, la conducta contraria a lo que prescribe la norma configura un “acto ilegal”, mientras que la facultad o prerrogativa jurídica

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ejercida por los sujetos intervinientes en el proceso en forma aparentemente lícita, pero traspasando o excediendo la finalidad o funcionalidad que informa a la norma o al principio en el que ella se funda, ingresa en el terreno del “abuso del derecho”

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Ferrer Martínez afirma que se trata de un acto ilícito, pero que no es contrario a una norma determinada sino al ordenamiento jurídico en su conjunto; es un acto antifuncional

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Arbonés sostiene que la teoría del “abuso del derecho” procura la morigeración de las consecuencias de los actos legales, que no es lo mismo que lícitos, cuyo ejemplo típico era el llamado “contrato leonino” que descansaba en el absolutismo de los art. 1.197 y 1.198 del CC

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. En definitiva, para este autor el abuso del proceso constituye un “campo ilimitado, pero normalmente se manifiesta cuando se pretende la aplicación a ultranza de las normas formales, sometiendo al contrincante a angustiosos requerimientos con la finalidad de impedir un equilibrado desarrollo de la litis, o utilizando medidas cautelares con fines extorsivos o propiciando la realización de pruebas cuyo costo la contraria se encuentra imposibilitada económicamente de sufragar, o en el caso del demandado que, al abrigo del sistema de “libertad probatoria” (art. 200 y ss. del CPC), ofrece elementos inconducentes u obstaculiza incidentando y recurriendo, sin fundamento”

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Conceptualizado así el “abuso del derecho” en el proceso, corresponde analizar una cuestión que provoca una importante polémica doctrinaria, esto es, determinar si los actos procesales abusivos son pasibles o no de ser sancionados mediante la aplicación del principio receptado por el art. 1.071 del CC.
Un sector considera que en el campo procesal es totalmente aplicable el “principio del abuso del derecho”. En contraposición, otro grupo entiende que el art. 1.071 del CC está referido a sancionar el ejercicio abusivo de derechos subjetivos y no resulta aplicable en el campo procesal

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, pues se entiende que cuando se habla de “derechos procesales” (facultades, cargas, poderes), no nos referimos a los derechos y obligaciones establecidos por el derecho sustantivo sino a las normas que rigen la “relación procesal”, las cuales constituyen una regulación genérica, “ajena” a la relación interpartes legislada por el derecho sustantivo

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y que tiene una dinámica propia. En el campo procesal se alude a derechos constitucionales o garantías fundamentales tales como el “acceso a la jurisdicción”, el “derecho de acción”, el “debido proceso legal”, el “derecho de defensa en juicio” y tantas otras, y podría entenderse que la noción de “abuso” puede ser erróneamente interpretada como límite a las citadas garantías y derechos

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. En apoyo de esta tesis se sostiene que, de aceptarse la “abusión” como principio procesal, podrían producirse colisiones insalvables con otros principios y normas universalmente aceptados en el proceso civil, como el principio de bilateralidad de audiencia, y las normas de preclusión y adquisición

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Por nuestra parte consideramos que cuando en el ámbito procesal se ejecuta un acto contrario a normas que han consagrado expresamente (ya sea en forma genérica o específica) el “deber de moralidad” (por ej.: art. 45 del CPC de la Nación u 83 del CPC de Cba.), o de “economía”, la sanción a aplicarse se encuentra en la propia ley procesal; de ahí que en tales casos no deba acudirse, por regla general, al principio consagrado en el art. 1.071 del CC ni tampoco es conveniente que se hable stricto sensu de “abuso del derecho”, puesto que estamos frente a un acto ilegal ejecutado generalmente con culpa (culpa o dolo). En este orden de ideas, Rafael Bielsa expresa que no se concibe el “abuso del derecho” como institución autónoma si se lo subordina al dolo o la culpa, porque entonces hay lisa y llanamente responsabilidad

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.
En consecuencia, cuando la conducta procesal constituye una forma excesiva y vejatoria de acción u omisión de parte de quien, so pretexto de ejercitar un “derecho procesal”, causa un perjuicio al adversario o a la función judicial, sin que ello sea requerido por la necesidad de defensa o de la actuación de que se trate, debemos hablar de un “ejercicio abusivo” o “excesivo del derecho”. Dicho en otros términos: cuando lafacultad o prerrogativa procesal concedida por la ley es utilizada por el agente como un medio a los efectos de conseguir un fin avieso

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.
Esta especie de patología jurídica se da cuando se utilizan las estructuras procesales para obtener ilegalmente más de lo que la ley concede o lo que la ley no concede. La figura del art. 1071 del CC ingresa así, en forma excepcional y subsidiaria, en las estructuras procesales.
Aquel precepto dispone que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, siguiendo un criterio objetivo y teleológico (finalista)

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para determinar si existe desviación del derecho.
Es que el derecho ejercido con total displicencia de los fines que ampara el ordenamiento legal, importa un abuso que la ley no puede tolerar si no quiere ponerse en contradicción consigo misma.

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En suma, el ordenamiento legal argentino, mediante la norma antes citada, repudia el abuso del derecho o el acto antifuncional; y si bien esta norma está prevista en la ley sustantiva, corresponde al Capítulo de los “actos ilícitos” y fundamentalmente se refiere a las relaciones creditorias; al derecho real y al derecho de familia, como constituye más que una doctrina o teoría, un principio esencial del ordenamiento jurídico

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, resulta aplicable al ámbito procesal, aunque allí, tal como hemos visto no existan derechos subjetivos propiamente dichos; ello, en tanto y en cuanto se den las condiciones que pasamos a detallar:
1) que se ejercite una prerrogativa, facultad-carga, o potestad procesal.
2) que se observe una desviación del fin con el cual esa facultad, prerrogativa o potestad fue conferida por la ley.
3) que dicha conducta no se encuentre prohibida por ninguna norma que, como el art. 83 del CPC de Cba., o el art. 24 del CPC de Sta. Fe, consagran el “deber de moralidad” o en su defecto, el de “economía” procesal, o cualquier otro principio procesal.
Entendemos que la operatividad del principio que prohíbe el “abuso del derecho”, en el campo procesal no necesita de una norma específica que lo recepte, sino que basta para ello con lo dispuesto por el art. 1.071 del CC, en función del art. 887 del CPC de Cba.
Esta solución demuestra que el método interpretativo para aplicar el principio bajo análisis no es el exegético o literal, como indica en primer término el art. 16 del CC y 887 del CPC, sino el finalista; de ahí que, cuando el acto procesal respete la letra de la ley formal, pero en sí o en su combinación (en el caso del denominado abuso contextual) eluda su espíritu o finalidad persiguiendo un resultado prohibido, estaremos frente a un acto procesal abusivo stricto sensu, que sólo es legal en apariencia y que como tal es pasible de ser sancionado

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por aplicación del principio consagrado en el art. 1.071 del CC

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, el cual debe tener operatividad en el ámbito procesal, aunque con carácter excepcional y subsidiario.
La aplicación del “abuso del derecho” en el proceso no implica restringir el principio de bilateralidad de audiencia o del contradictorio, o el sistema dispositivo que inspiran al procedimiento civil, sino compatibilizarlos con un ejercicio regular y responsable de las prerrogativas y facultades concedidas a los distintos sujetos por la ley procesal, para que ellos no las utilicen en forma abusiva, antifuncional o desviada, sino conforme a los fines subjetivo, público y social, que tiene el proceso judicial.
Un ejemplo de “abuso procesal” se observa en el caso del denominado “abuso contextual o por reiteración” del que nos habla Jorge W. Peyrano, y que se configura merced a una pluralidad de conductas, por ejemplo, la formulación de recusaciones sistemáticas y maliciosas

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que aisladamente se ajustan al ordenamiento formal, pero que en su conjunto se transforman en una conducta procesal abusiva

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; la formulación de preguntas o de posiciones excesivas a los testigos o absolventes respectivamente

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; el caso del acreedor que, sin interés serio y legítimo, solicita y obtiene medidas precautorias, eligiendo, inútilmente, la vía más gravosa para el ejecutado

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; en el ámbito concursal, puede producirse “abuso” del deudor o de un tercero en la homologación de un acuerdo que, conformado por la mayoría de los acreedores, “perjudica a la minoría” que lo rechaza injustificadamente

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. No obstante, resulta imperioso reiterar que en todos los casos, la aplicación de la sanción derivada de la comisión de este tipo de “abuso”, debe armonizarse con la vigencia del principio de bilateralidad de audiencia y con las reglas de preclusión y de adquisición procesal; y además, la determinación de lo que debe entenderse por “abuso” tiene que quedar limitada al concepto de lo “razonable”, conforme a las circunstancias particulares de cada pleito

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, en base a una interpretación restrictiva

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y de aplicación subsidiaria, sólo para el caso de que la conducta abusiva aparezca manifiesta

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; lo cual requiere de un tacto especial a los fines de deslindar dónde termina la garantía de defensa y dónde comienza el abuso procesal

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, procurando así que no se “abuse del abuso procesal”

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.

2. Sujetos abusadores

En materia procesal, la conducta abusiva puede provenir no sólo de las partes, de los terceros y de sus auxiliares

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, sino inclusive del propio juez

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.
No puede dejar de mencionarse que el Estado (tanto nacional como provincial), en nuestra historia nacional, se ha caracterizado por ser un improbus litigator. En el ámbito del derecho administrativo, como afirma Abraham Vargas

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, el accionar de los representantes del Estado ha provocado numerosísimos litigios innecesarios en su contra por no abonar a sus deudores lo que debía o por eludir directamente el cumplimiento de leyes imperativas. En la actualidad, el Estado, bajo el pretexto de la emergencia económica provocada por él mismo, dictó una maraña de decretos, leyes y resoluciones manifiestamente inconstitucionales (por violar la “división de poderes” y los derechos y garantías individuales) que, en lugar de ayudar a superar la crisis, contribuyeron a agravarla y a acentuar la desconfianza que los ciudadanos tienen en la vigencia de la ley y en la fuerza vinculante de los contratos, generando un estado de anomia y de incertidumbre social paralizante

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. Ante esta realidad, resulta cuestionable que ningún juez hubiere sancionado a los funcionarios políticos de turno que tomaron las decisiones de no cumplir con lo que manda hacer la Constitución y las leyes vigentes, y que como consecuencia de ello sometieran al Estado a una gran cantidad de innecesarios reclamos judiciales. ¿Creyeron acaso que aquél como persona jurídica no puede abusar del derecho o inclusive delinquir?

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Pero volviendo al supuesto en que la conducta abusiva sea cometida por el juez, allí estamos frente a lo que se denomina “juez abusador”

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, por ejemplo, cuando debiendo resolver una cuestión incidental, confiere un traslado innecesario

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incurriendo en una especie de “bilateralismo excesivo”

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; o dicta proveídos antedatados; o fija audiencias de prueba con fecha posterior al plazo probatorio.
Aunque, stricto sensu, sólo podemos hablar de “abuso” por parte del juez cuando éste incurre en un “excesivo rigor formal”. Tal vicio se presenta como el “formulismo excesivo”, el “fariseísmo de las formas”. En este caso el juez no viola una norma específica sino el ordenamiento jurídico como un todo

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. Bertolino lo conceptualiza como una desnaturalización de las formas, las que son empleadas con exceso, malversándolas en sus fines y utilizándolas impropiamente

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. Es así una clase de abuso que no afianza el orden ni se compadece con la seguridad jurídica

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Estas características que presenta el “excesivo rigor formal” lo identifican con el “abuso del derecho” consagrado en el art. 1.071 del CC, pues si bien el primero se opera en el plano procesal y el segundo, por lo general, en el ámbito del derecho material, en ambos casos existe una desviación de los fines para los que el derecho o potestad fue conferido por el ordenamiento legal

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3. Abuso de la legislación procesal

Es importante aclarar que, a menudo, en aquellos casos en que las leyes procesales se encuentran alejadas de la realidad y consagran “rigorismos” o “formulismos” inútiles, el “excesivo rigor formal” suele obedecer a “abusos de la legislación procesal” tales como el principio de “libertad probatoria”, consagrado en los art. 199 y 200 del CPC de Cba., que se presta para que las partes, mediante el ofrecimiento de prueba manifiestamente “impertinente”, “inconducente” o “carente de utilidad”, dilaten el desarrollo del proceso; o cuando el art. 49, inc. 5° del CPC citado fija que los plazos para el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba son fatales; lo cual, en caso de ser aplicado literalmente, puede provocar que se vea frustrada la producción de la prueba ofrecida en el pleito, y con ello, que se encuentre restringida la vigencia del derecho de defensa en juicio y del debido proceso legal
Empero, debe evitarse confundir el “abuso del proceso” con el “abuso de las leyes procesales”. En el primer caso las estructuras procesales se emplean en forma antifuncional; en el segundo, se regulan conductas reñidas con el debido procesal legal, que impiden o dificultan que se arribe a la certeza sobre los hechos controvertidos; restringen el derecho de defensa de las partes o dilatan o entorpecen innecesariamente el desarrollo del proceso.

4. Conclusiones

Cuando en el ámbito procesal se ejecuta un acto contrario a normas que han consagrado expresamente (ya sea en forma genérica o específica) el “deber de moralidad” (por ejemplo, art. 45 del CPC de la Nación u 83 del CPC de Cba.) o de “economía”, la sanción a aplicarse se encuentra en la propia ley procesal.
En tales casos, no debe acudirse, por regla general, al principio consagrado en el art. 1.071 del CC ni tampoco es conveniente que se hable stricto sensu de “abuso del derecho”, puesto que estamos frente a un acto ilegal ejecutado generalmente con culpa (culpa o dolo). No se concibe el “abuso del derecho” como institución autónoma si se lo subordina al dolo o la culpa, porque entonces hay lisa y llanamente responsabilidad.
Procesalmente, debemos considerar que existe un “ejercicio abusivo” o “excesivo del derecho” cuando la conducta constituye una forma excesiva y vejatoria de acción u omisión de parte de quien, so pretexto de ejercitar un “derecho procesal”, causa un perjuicio al adversario o a la función judicial sin que ello sea requerido por la necesidad de defensa o de la actuación de que se trate. Dicho en otras palabras: la facultad o prerrogativa procesal concedida por la ley es utilizada por el agente como un medio a los efectos de conseguir un fin avieso.
La aplicación del “abuso del derecho” en el proceso no implica restringir el principio de bilateralidad de audiencia o del contradictorio, o el sistema dispositivo, que inspiran al procedimiento civil, sino compatibilizarlos con un ejercicio regular y responsable de las prerrogativas y facultades concedidas a los distintos sujetos por la ley procesal, para que ellos no las utilicen en forma abusiva, antifuncional o desviada, sino conforme a los fines subjetivo, público y social que tiene el proceso judicial •

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1) Arbonés, Mariano, “El abuso del proceso por el Tribunal”, Primeras Jornadas de Derecho Procesal. Agosto de 1995. Colegio de Abogados de Córdoba. Instituto de Estudios Jurídicos, Cba., julio de 1995, p. 25, N° I.

2) Ferrer Martínez, Rogelio, en “Abuso del derecho”, Foro de Cba., Suplemento de Derecho Procesal, Año I, N° 1, 2001, p. 21, considera que constituye una contradictio in adjectus hablar de “abuso del derecho”, por entender que el derecho no puede ser abusivo, pues si es así, no es derecho, prefiriendo por tal motivo la terminología aconsejada por Jorge Carranza de “ejercicio abusivo del derecho”. En el mismo sentido, Chiappini, Julio, en recensión a la obra de Maurino, Alberto Luis, “Abuso del derecho en el proceso”, La Ley, Bs. As., 2001, Foro de Cba., Año XIII, N° 76, 2002, p. 297, expresa que “algunos ‘filólogos’ declaraban inconcebible el abuso del derecho ya a partir de su denominación: si hay derecho, aducían, mal puede haber ‘abuso’ o ‘exceso’. El reproche, conciértese, incurre en una logomaquia, ya que el problema radica precisamente en determinar qué es el derecho en cuestión, hasta dónde llega”. Ver también el trabajo de Peralta Mariscal, Leopoldo L, “Ejercicio abusivo de los derechos subjetivos”, JA, 1992-IV-799/808. No obstante, si bien resulta acertada esta aclaración terminológica, a los fines del presente trabajo vamos a considerar como conceptos equiparables el de “abuso del derecho” y el de “ejercicio abusivo del derecho”.

3) Spota, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”, v. I, Depalma, Bs. As., 1975, p. 50, N° 45.C.

4) Spota, Alberto G., ob., y t. cits., p. 50, N° 45.C

5) Spota, Alberto G., “La comprensión judicial de las normas legales y el principio del abuso de los derechos”, nota al fallo 15.934, JA, 1954-I-305.

6) Arazi, Roland y otros, “Abuso del proceso y exceso en el Poder Jurisdiccional”, XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Universidad Católica de Cuyo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, San Juan, 13 al 16 de junio de 2001, p. 478, N° 1.

7) En este sentido la Exposición de Motivos de la ley 17.454, que sancionó el CPC de la Nación, estableció que el nuevo ordenamiento procura “dar a los jueces mayores atribuciones en lo referente a la dirección y ordenación de las causas, de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales del proceso dispositivo, no se desarrolle como un juego de ficciones libradas a la habilidad ocasional de los litigantes”. Las posteriores reformas introducidas al CPC de la Nación por las leyes 22.434, 24.573 y 25.488, profundizaron esa tendencia, estableciendo de manera definitiva que el juez debe ser el verdadero director del proceso para que se concreten en la práctica los principios de celeridad, concentración, economía y moralidad, como garantías de un proceso justo y eficaz -cfr. La Ley del 12-12-03. El CPC de Cba. (ley 8465) modificó sustancialmente el CPC (ley 1419) que estaba inspirado en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855 (aunque su redacción originaria había recibido numerosas reformas parciales), y adoptó muchas de las soluciones de carácter publicístico consagradas en el CPC de la Nación.

8) Spota, Alberto G., “La comprensión judicial de las normas legales y el principio del abuso de los derechos”, nota al fallo 15.934, JA, 1954-I-305.

9) Oteiza, Eduardo, “Abuso de los derechos procesales: perspectiva comparatista”, XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Universidad Católica de Cuyo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, San Juan, 13 al 16 de junio de 2001, p. 474, N° 3.

10) Díaz, Clemente A., “Instituciones de Derecho Procesal”, T. 1, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, p. 268, nota 157.

11) Vargas, Abraham L., “El ejercicio abusivo del proceso (Criticismo y Relativismo filosófico-científico vs. Existencialismo y Realismo legislativo jurisprudencial y doctrinario)”, en Peyrano, Jorge W.- Rambaldo, Juan Alberto, “Abuso procesal”, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2001, p. 304, apart. B, nota 45.

12) Klimovsky, Gregorio, “Las desventuras del conocimiento científico. Una introducción a la epistemología”, 5ª edic., A-Z editora, Bs. As., 2001, p. 108, N° 4.

13) Cfr. nuestro comentario al art. 83 del CPC, en Vénica, Oscar H., “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba -Ley 8465”, V. I, Edit. Marcos Lerner, Cba., 1997, N° 1, p. 237 y 240.

14) Vargas, Abraham L., en ob. cit., p. 308, N° III.4.a, afirma que en el proceso la mayoría de las aplicaciones del art. 1071 -que adopta una de las posibles variantes del “abuso del derecho”, en particular el criterio objetivo o funcionalista-, implicaría responsabilidades “subjetivas” por culpa o dolo -la “temeridad y la “malicia” o la “mala fe” son prueba acabada de este razonamiento-.

15) Vargas, Abraham L., ob. cit., p.307, N° III.4.a

16) Este concepto no se limita a las partes. Los poderes-deberes funcionales de los jueces y funcionarios judiciales constituyen también auténticas “prerrogativas jurídicas” y como tales son perfectamente pasibles de abuso en su ejercicio. Ver: Peyrano, Guillermo F., “Abuso de Derechos Procesales”, N° VI, p. 186, nota 34, “Abuso procesal”, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2001.

17) Quevedo de Mendoza, Efraín, “Abuso del proceso y exceso en el ejercicio del poder jurisdiccional”, N° II, p. 406, XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Universidad Católica de Cuyo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, San Juan, 13 al 16 de junio de 2001.

18) Ob. cit., N° 21, p. 35.

19) Ob. cit., N° II, p. 29.

20) “Determinación conceptual de la ‘teoría del abuso del proceso’”, inédito, apart. II-1.

21) Cfr., Vargas, Abraham L., ob. cit., p.307, N° III.4.a.

22) Arbonés, Mariano, “El abuso del proceso por el tribunal”, Primeras Jornadas de Derecho Procesal. Agosto de 1995. Colegio de Abogados de Córdoba. Instituto de Estudios Jurídicos, Cba., julio de 1995, p. 29, N° II.

23) Oteiza, Eduardo, “Abuso de los derechos procesales: perspectiva comparatista”, XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Universidad Católica de Cuyo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, San Juan, 13 al 16 de junio de 2001, p. 475, N° 4.

24) Vargas, Abraham L., ob. cit., p.309, N° III.4.a.

25) Este tema no es muy examinado y puede consultarse lo expresado por Spota, Alberto G., “Tratado de derecho civil” (Buenos Aires, 1947), t. 1, v. 2 (Relatividad y abuso de los derechos); Bielsa, Rafael, “Las reglas de derecho en la ley, en la doctrina y en la jurisprudencia a propósito del “standard” jurídico”, La Ley, Páginas de Ayer, Año 2, N° 9, octubre de 2001, p. 8, N° II

26) Cfr., Arazi, Roland y otros, “Abuso del proceso y exceso en el Poder Jurisdiccional”, XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Universidad Católica de Cuyo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, San Juan, 13 al 16 de junio de 2001, p. 482, N° 3.

27) Cfr. Peyrano, Jorge W., “Otro principio procesal: la proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso civil”, en Peyrano, Jorge W.- Rambaldo, Juan Alberto, “Abuso procesal”, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2001, p. 191, N° II; Rambaldo, Juan, “El abuso procesal”, en ob. cit., p. 221, N° 1; Ruzafa, Beatriz S., “El abuso del derecho y la conducta procesal abusiva”, ob. cit., p. 253, N° V, nota 44. La autora mencionada en último lugar considera que el art. 1.071 del CC receptó el “abuso del derecho” en su versión objetiva, expresando: “Este instituto del abuso del derecho, superando viejas tesis fundadas en la aplicación de los art. 1066 y 1067 del Código Civil, que requerían para la atribución de responsabilidad la “necesaria” concurrencia de alguno de los elementos subjetivos de culpa o dolo, interpreto ha quedado tipificado sobre la base de un criterio primordialmente objetivo”. En materia administrativa, autorizada doctrina, al referirse al vicio de “desviación de poder”, considera abandonada la concepción subjetiva, a favor de una concepción objetiva, por entender que de esta forma se lograría una mayor operatividad en el control de la función de la Administración -ver De Pérez Cortés, María Jeanneret, “La finalidad como elemento esencial del acto administrativo y la desviación de poder”, La Ley, 30-07-02, N° IV, p. 2, nota 14.

28) Spota, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”, v. I, Depalma, Bs. As.