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Los presentes autos llegan a conocimiento de la Sala B del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y los querellantes en autos –Afip y Subsecretaría de Protección de Derechos Humanos, Secretaría de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos–, en contra de la resolución dictada por el señor juez Federal N°1 de Córdoba, en cuanto dispuso: “Resuelvo:1) Sobreseer a Cristián Erasmo Castaño Domínguez, Mauricio Escobar Gil, Sebastián Giraldo Mejía, Mario Arturo Quintero Ortíz, Henry Patarroyo Caicedo, Julián Ricardo González, Rubí Alba Arias Jaramillo, Albeiro Giraldo Buitrago, Bryan David López Giraldo, Nelson Salazar Bedoya, Alexander López Arteaga, Edelberto Artemio Rodríguez Melo, Sebastián Borja Marulanda, Wbeimar Amariles Patiño, Larley Isidoro Céspedes Bernal, John Fredy Carvajal Ramírez, Julio Rodríguez Salazar, Diana Milena Duque Suárez, Diller Franqui Toro y José Patarroyo Caicedo, ya filiados en autos, en carácter de partícipes necesarios. (art. 45, CP), y Herney Salazar Hoya en carácter de partícipe secundario (art. 46, CP) del delito de “Asociación ilícita” (art. 210 1º párr., CP) por el que fueran indagados conforme a la promoción de acción, haciendo la expresa mención de que la formación de la presente causa penal no afecta el buen nombre y honor del que pudieran haber gozado los imputados en cuestión (art. 336 inc. 3, CPPN). II) Sobreseer a Mario Fredi Cifuentes Hoyos, María Abelida Henao de Bañol, Germán Vásquez Vásquez, Ernesto Botero Giraldo, Alba Lucía Rendón Flores, Luis Reinel Salazar Hoya, Cristián Felipe Salazar Urrego, Julieth Andrea Botero Escobar, Andrés Mauricio Marulanda García, Luz Marina Escobar Montoya, Iván Ricardo Duque Aguirre, Carlos Alberto Castaño, Alberto Antonio Gallego Gutiérrez, Vanesa Cinthia Guerrero González, Julián Escobar, Julián Ricardo González y Niní Johana Soto Escobar, ya filiados en autos, en carácter de autores (art. 45, CP), del delito de “Asociación Ilícita”, art. 210 segundo párrafo del CP por el que fueran indagados conforme a la promoción de acción de fs.4195/4199, (…). III) Sobreseer a Cristián Erasmo Castaño Domínguez, Mauricio Escobar Gil, Sebastián Giraldo Mejía, Mario Arturo Quintero Ortíz, Henry Patarroyo Caicedo, Julián Ricardo González, Rubí Alba Arias Jaramillo, Albeiro Giraldo Buitrago, Bryan David López Giraldo, Nelson Salazar Bedoya, Alexander López Arteaga, Edelberto Artemio Rodríguez Melo, Sebastián Borja Marulanda, Wbeimar Amariles Patiño, Larley Isidoro Céspedes Bernal, John Fredy Carvajal Ramírez, Julio Rodríguez Salazar, Diana Milena Duque Suárez, Diller Franqui Toro, José Patarroyo Caicedo, Herney Salazar Hoya, Mario Fredi Cifuentes Hoyos, María Abelida Henao de Bañol, Germán Vásquez Vásquez, Ernesto Botero Giraldo, Alba Lucía Rendón Flores, Luis Reynel Salazar Hoya, Cristián Felipe Salazar Urrego, Julieth Andrea Botero Escobar, Andrés Mauricio Marulanda García, Luz Marina Escobar Montoya, Iván Ricardo Duque Aguirre, Carlos Alberto Castaño, Alberto Antonio Gallego Gutiérrez, Vanesa Cinthia Guerrero González, Julián Escobar y Niní Johana Soto Escobar, ya filiados en autos, en orden al delito de “Realización, promoción y/o facilitación de tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a la República Argentina y facilitación de manera habitual la permanencia ilegal de extranjeros en el país con el objeto de obtener un beneficio económico”, Infracción a los arts. 116 y 117, con el agravante del art. 120, inc. “a”, ley 25871, por el que fueran indagados conforme a la promoción de acción, (conforme el art. 336 inc. 3, CPPN). IV) Dictar la falta de mérito de Mario Fredi Cifuentes Hoyos, María Abelida Henao de Bañol, Germán Vásquez Vásquez, Ernesto Botero Giraldo, Alba lucía Rendón Flores, Luis Reynel Salazar Hoya, Cristián Felipe Salazar Urrego, Julieth Andrea Botero Escobar, Andrés Mauricio Marulanda García, Luz Marina Escobar Montoya, Iván Ricardo Duque Aguirre, Carlos Alberto Castaño, Alberto Antonio Gallego Gutiérrez, Vanesa Cinthia Guerrero González, Julián Escobar, Niní Johana Soto Escobar, Cristián Erasmo Castaño Domínguez, Mauricio Escobar Gil, Sebastián Giraldo Mejía, Mario Arturo Quintero Ortíz, Henry Patarroyo Caicedo, Julián Ricardo González, Rubí Alba Arias Jaramillo, Albeiro Giraldo Buitrago, Bryan David López Giraldo, Nelson Salazar Bedoya, Alexander López Arteaga, Edelberto Artemio Rodríguez Melo, Sebastián Borja Marulanda, Wbeimar Amariles Patiño, Larley Isidoro Céspedes Bernal, John Fredy Carvajal Ramírez, Julio Rodríguez Salazar, Diana Milena Duque Suárez, Diller Franqui Toro, José Patarroyo Caicedo y Herney Salazar Hoya, ya filiados en autos, en orden al delito de Trata de Personas Agravada conforme el art. 145 bis y 145 ter, incs. 1; 4; 5 y último párrafo del CP, por el que fueran indagados conforme a la promoción de acción (art. 309, CPPN).V) Desestimar las presentes actuaciones a favor de Lorenzo de Jesús Ibarra, Andrés Felipe Ibarra Palacio, Franci Bañol, Luz Stella Palacio García y Humberto Castaño (art. 180 3º párr. y 294 a contrario sensu, CPPN).-…– “ . Contra dicha resolución, el señor fiscal Federal N°1 de Córdoba, doctor Enrique Senestrari, y los representantes legales de la Administración Federal de Ingresos Públicos y la Subsecretaría de Protección de Derechos Humanos, Secretaría de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos –querellantes–, interpusieron sendos recursos de apelación. En esta instancia y a los fines previstos por el art.454 del ordenamiento ritual, las partes con fecha 6/9/16 informaron oralmente. Se investiga en autos, conforme se lee en el requerimiento fiscal de instrucción penal que: “…desde fecha no determinada con exactitud, hasta el día 12/6/13, Mario Fredi Cifuentes Hoyos, María Ebelida Henao Bañol y Germán Vázquez Vázquez, en complicidad y con la participación de otras personas aún no identificadas y de los denominados “patrones” de cada provincia, habrían montado una organización ilícita destinada a la obtención de beneficios económicos extraordinarios en el marco de la actividad comercial en nuestro país, para la cual habrían previsto captar en su país a personas de bajos recursos, convencerlas engañosamente de que tendrían una buena oportunidad laboral en Argentina, trasladarlas, hacerlas ingresar como turistas ante el control migratorio, acogerlas de modo promiscuo, insalubre e inseguro en diversos domicilios distribuidos en varias provincias y hacerlas trabajar en talleres clandestinos de fabricación de muebles tipo cajoneras, canastos de cintas plásticas y otros productos de similares características a cambio de mínimos ingresos pagados por fuera del sistema laboral y previsional. Con la misma finalidad y en absoluta clandestinidad, habrían puesto a sus víctimas a trabajar en la venta ambulatoria de los productos referidos y en la cobranza de cuotas generadas por tales operaciones comerciales, todo ello sin registro impositivo alguno, evadiendo el pago de los tributos correspondientes. Parte del producido de las actividades descriptas la habrían destinado a la generación de préstamos usurarios a vecinos y comerciantes de los barrios donde desplegaban sus actividades, ofreciéndolos a través de sus víctimas y de los partícipes que desempeñaban funciones que se describen en este escrito como “cobradores”. Estos préstamos eran de amortización generalmente con frecuencia semanal e instrumentados sin cumplir norma alguna de la actividad financiera, mediante documentos informales que luego eran cobrados a través de la visita de las personas que hacían las veces de “cobradores”, quienes rendían esa recaudación a sus respectivos patrones. Finalmente, habrían invertido parte de las ganancias obtenidas del modo citado supra en la adquisición de diversos bienes muebles e inmuebles (algunos puestos a nombre de otras personas, inclusive de las víctimas), y el resto –previa conversión a dólares en el mercado ilegal de divisas– trasladado o transferido fuera del país eludiendo los controles aduaneros y fiscales correspondientes Todo ello del modo que se describirá: a) La captación y traslado de las víctimas: Las víctimas, en su mayoría de condición social muy precaria, habrían sido captadas en la República de Colombia por miembros de la organización aún desconocidos que les ofrecían engañosamente buenas oportunidades laborales en la República Argentina (altos ingresos económicos, alojamiento, alimentos, etc.). Los imputados habrían concretado el traslado de las víctimas hacia nuestro país por vía aérea o terrestre, proveyéndoles los pasajes, los que junto al alojamiento y alimentos debían ser pagados por las víctimas con el producto de su trabajo en los talleres, terminando de esta manera endeudados con ellos y dificultadas sus posibilidades de decidir el regreso a su país libremente. b) El arribo y radicación en la República Argentina. Las víctimas arribaban a distintas provincias de nuestro país, siendo recogidas en las estaciones terminales de ómnibus y/o en los aeropuertos por miembros locales de la organización para su traslado hacia domicilios ubicados en barrios humildes, cuya infraestructura y capacidad de hospedaje era claramente insuficiente para la cantidad de personas que los declaraban ante las autoridades migratorias. Así también, en algunas ocasiones y de acuerdo con las disposiciones de los miembros de la organización, los migrantes ya radicados eran trasladados arbitrariamente hacia otras localidades de nuestra provincia y del país para desarrollar las mismas actividades. c) Las actividades de las víctimas: Una vez establecidas en los lugares de explotación señalados por los organizadores y/o patrones, las víctimas comenzaban a fabricar muebles tipo cajoneras hechos con estructuras de madera o metal y cintas plásticas a modo de revestimiento y muebles de madera tipo MDF o melamina. Luego les hacían cargar esos muebles en pesados carros y, empujándolos recorrían barrios de las distintas ciudades, ofreciéndolos en venta casa por casa. El sistema de ventas dispuesto por los encartados tenía prevista la posibilidad de hacerlo en cuotas, documentadas en bonos informales utilizados a modo de factura, donde constaba el pago de cada una de las cuotas. Los “patrones”: Así las cosas, para el funcionamiento de esta estructura delictiva organizada y dirigida por Mario Fredi Cifuentes Hoyos, María Ebelida Henao Bañol, Germán Vázquez Vázquez y otras personas aún no identificadas, contaban con los miembros de la asociación que identificaban bajo el rol de “patrones” en cada una de las provincias, que serían los responsables junto a ellos del ingreso al país de los ciudadanos colombianos, su recibimiento, acogida y explotación laboral. También de organizarlos y distribuirlos en las fábricas y/o galpones y/o depósitos, proveerles materias primas e instruirlos sobre la elaboración, comercialización y cobranza de los muebles del modo clandestino e ilegal ya descripto. Asimismo, y en una jerarquía inferior, los imputados miembros de la organización contaban con la participación de connacionales que cumplían el rol de “dueños de talleres”, “encargados” o “jefes”, quienes desempeñaban tareas a cargo de la administración de los diversos talleres, fábricas o depósitos de muebles, donde controlaban y materializaban la explotación laboral de sus víctimas del modo descripto en párrafos anteriores…”. Luego de detallar las provincias y ciudades en las que las organización delictual habría desplegado su actividad, con indicación –en los casos en que fue posible– de quienes habrían cumplido el rol de “patrones” y “encargados/dueños/jefes” de los talleres y/o galpones viviendas allanados y las presuntas víctimas, el señor fiscal Federal continuó exponiendo “…Así también, los miembros de la organización habrían dispuesto un sistema de créditos denominado “gota a gota”, en el que se prestaba dinero a personas de bajos recursos económicos con intereses usurarios, muchas veces aprovechando que en las ventas de muebles a crédito a los clientes se les dificultaba el pago, es decir, terminaban doblemente endeudados. José Patarroyo Caicero habría sido el encargado de esta parte de las actividades de la organización bajo el nombre de “Créditos Carolina” e “inversiones Carolina”, centralizando la misma en el domicilio ubicado en Pje. Cuba N° 261 de esta ciudad. En un último nivel jerárquico, la organización contaba con la participación de los ciudadanos colombianos que se identificarán infra bajo el rol de “cobradores” o “recaudadores”, quienes, generalmente a bordo de motocicletas provistas por sus superiores, recorrían diariamente los domicilios de aquellas personas que compraban muebles o solicitaban los préstamos usurarios descriptos para realizar la cobranza de las cuotas correspondientes, intimidándolas muchas veces para que cumpl[ier]an con sus objetivos económicos y posteriormente entregar esa recaudación a la organización. Estos eran: Herney Salazar Hoya; Cristian Erasmo Castaño Domínguez; Mauricio Escobar Gil; Sebastián Giraldo Mejía; Mario Arturo Quintero Ortiz. Por su parte, Mario Fredi Cifuentes Hoyos y Germán Vásquez Vásquez periódicamente arribaban a nuestro país y recorrían las distintas provincias cumpliendo la función de “recaudadores” de las ganancias producidas en las ventas, contactándose previamente con sus “patrones” y/o “encargados”, retirando el dinero recaudado en cada una de las provincias para luego, de un modo no determinado hasta el momento, retirar esos fondos hacia el extranjero. En el contexto descripto, Germán Vázquez Vázquez arribó vía aérea a la República Argentina el día 3/6/13…Una vez arribado, el nombrado habría iniciado su recorrida de recaudación viajando en primer lugar a la ciudad de Rosario, después a esta ciudad de Córdoba, continuó hacia la provincia de Tucumán y finalmente regresó a esta ciudad el día 10/6/13 y se alojó en el domicilio de Reynel Salazar Hoya, sito en (…) de esta ciudad, donde guardó el dinero que habría “recaudado” en cada uno de los lugares en los que estuvo y continuaba recibiendo a los distintos cómplices que arribaban al domicilio en motocicletas portando sus respectivas recaudaciones para entregárselas. De tal modo, Vásquez Vásquez llevaba recaudado: doscientos tres mil cuatrocientos setenta y nueve pesos con treinta y cinco centavos (“203.479,35), diecisiete mil dólares (U$S 17.670), 18 monedas de dólar estadounidense de diferente nominación, y tenía además, 14.400 pesos colombianos, 7 monedas de reales, 1 moneda de peso boliviano, 2 monedas de soles y 1 moneda de pesos chileno.”. Las conductas descriptas fueron subsumidas en los delitos de Asociación Ilícita (art.210, CP): a) Mario Fredi Cifuentes Hoyos, María Abelida Henao Bañol, Germán Vásquez Vásquez y los “patrones” de cada provincia fueron imputados en carácter de autores –2º párr., art. 210 CP, jefe u organizador–. b) los “encargados/dueños/jefes” de los galpones de cada provincia, en carácter de partícipes necesarios – 1º párr. del art. 210 CP-. Con igual participación imputó a quienes identificó como “cobradores”, Cristian Erasmo Castaño Domínguez; Mauricio Escobar Gil; Sebastián Giraldo Mejía, y Mario Arturo Quintero Ortiz. c) Herney Salazar Hoya -“cobrador”- en carácter de partícipe secundario -1º párr., art. 210 CP-. Asimismo, en los delitos de Realización, promoción y/o facilitación de tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a la República Argentina y facilitación de manera habitual de la permanencia ilegal de extranjeros en el país con el objeto de obtener un beneficio económico (arts.116 y 117, agravados por el art. 120, inc. a) de la ley 25.871) y Trata de personas con fines de explotación laboral agravado (arts. 145 bis y 145 ter, incs. 1, 4, 5 y último párr., CP). Estos dos últimos ilícitos con indicaciónde que son atribuidos a los miembros y partícipes de la asociación ilícita en la misma calidad de su participación ya descripta. Por su parte, el magistrado instructor, al resolver la situación procesal de los imputados, en fundamento de la decisión que adoptó, luego de aclarar que los allanamientos realizados en las distintas provincias arrojaron resultados similares, por lo que serían tratados todos en forma conjunta, con excepción de tres de ellos, que en razón de sus particularidades lo serían individualmente, consideró con relación al origen de las actuaciones y los resultados de las investigaciones policiales, particularmente acerca de los testimonios de los investigadores, que los mismos plasman una interpretación personal de las escuchas telefónicas y análisis que no se encuentra corroborado por prueba independiente alguna. Se pronunció, en primer lugar, sobre el delito de Asociación Ilícita –art. 210, CP–, endilgado a los prevenidos –a los que sobreseyó en los términos del art. 336, inc. 3, CPPN–, respecto del cual efectuó una serie de consideraciones en torno al bien jurídico tutelado por la norma como de los requisitos del tipo penal, concluyendo que de las constancias de la causa no surge la existencia de una asociación ilícita destinada a delinquir, sino y conforme expresó “…distintas relaciones interpersonales entre los imputados, cada una de ellas con un origen, motivo o circunstancia distinta una de la otra”. Aludió así a vínculos de consanguinidad, relaciones de pareja, comerciales de compra y venta de materiales y las que resultan de las llamadas “cadenas de ahorro”, existentes entre los imputados. Indicó, además, que varios de ellos no se conocían entre sí y nunca escucharon hablar unos de otros. Sobre los delitos migratorios contenidos en la Ley 25871 -arts.116, 117 y 120 inc. a)-, en orden a los cuales también dictó el sobreseimiento de los encartados, resaltó en el tema los testimonios de las presuntas víctimas en cuanto expresaron haber entrado y permanecido en el país por propia decisión, motivados en que la oferta laboral en Argentina era superior a la existente en su país de origen, y afirmó que el pedido de procesamiento efectuado por el fiscal con relación a estos hechos no encuentra respaldo probatorio alguno. Citó jurisprudencia y señaló que, en el presente caso, las supuestas víctimas tomaron conocimiento del trabajo de los talleres, o bien porque les fue ofrecido en su país de origen por los patrones y/o empleados o conocidos de esos patrones, a través de parientes o amigos que ya se encontraban trabajando en dichos talleres o por iniciativa propia. Con relación al delito de Trata de personas con fines de explotación laboral agravado -arts. 145 bis y 145 ter inc. 1, 4, 5 y último párrafo del CP.)-, el juez examinó las declaraciones testimoniales de supuestas víctimas, receptadas judicialmente en el marco de la presente causa; también aquellas recogidas a raíz de investigaciones iniciadas en la República de Colombia. Ameritó, asimismo, el informe de los profesionales Programa Nacional de Rescate y Acompañamiento a las personas damnificadas por el delito de trata, dependientes del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, quienes entrevistaron a los trabajadores al momento de los allanamientos. Indicó que su situación es similar en todos y cada uno de los domicilios allanados –salvo en tres casos, que analizó en particular– y detalló las coincidencias surgidas de las entrevistas realizadas por los profesionales, en orden a cómo conocieron la oferta laboral y arribaron al país, solventaron los gastos de pasajes, lugar de residencia, trabajos realizados, forma de pago por las tareas realizadas, jornadas de trabajo, libertad de entrada y salida de los talleres. Luego, al analizar el tipo penal endilgado a todos los prevenidos, concluyó en orden a la captación o recepción de los trabajadores, que éstos arribaron a Argentina de diversas formas –vía terrestre por Chile o Paraguay–, con o sin ayuda de los encausados, con fines de conseguir trabajo para ayudar a sus familiares, trabajo que dependiendo de cada una de las supuestas víctimas fue otorgado por los encartados o por otros compatriotas. Destacó que la forma en que los testigos trabajaban, esto es, dentro de una fábrica que confeccionaba muebles, con tareas separadas respecto a que unos fabricaban, otros vendían y otros cobraban por eso, resulta indicativo de que las supuestas víctimas gozaban de libertad y autonomía. Resaltó que los establecimientos eran de puertas abiertas, que algunos residían en los locales para ahorrar más plata y en otros casos vivían en departamentos con total autonomía; que tenían en su poder sus documentos, que se comunicaban habitualmente con sus familias, que el sueldo se les abonaba semanalmente por lo que gozaban de disponibilidad dineraria y que en la mayoría de los casos era enviado para ayudar a sus familias en Colombia. Afirmó que además de las declaraciones testimoniales, se desprende de la causa que no hubo ningún tipo de privación de la libertad ni condiciones deplorables para éstos, tratándose de talleres con el ambiente que impera en ese tipo de actividades. Expresó que si bien y acorde surge de los informes realizados por el equipo del Programa Nacional de Rescate y acompañamiento a las personas damnificadas por el delito de Trata de Personas, muchos de ellos no poseían escolaridad completa y eran de orígenes humildes al momento de dejar su país; ello no implica que se encuentren en estado de vulnerabilidad y que esa situación haya sido utilizada en beneficio económico propio de los eventuales empleadores. Señaló que algunas de las situaciones laborales no eran las apropiadas de acuerdo conlas reglas que rigen la materia, pero que ese incumplimiento a las leyes laborales e impositivas, tal vez se trate de una situación de trabajo en negro, pero no del delito en análisis, afirmando que, además, varios de los encartados se encontraban registrados en la AFIP. Expresó que en muchos casos las condiciones edilicias de los talleres, por las características de sus habitaciones o baños, no eran las ideales, que los salarios no fueron importantes, pero que ello no implica que haya habido trata de personas. Sostuvo que de acuerdo con las pruebas arrimadas a la causa, algunas personas llegaron en busca de trabajo porque escucharon o supieron de gente que ya estaba trabajando aquí; o bien con la propuesta laboral realizada por alguno de los imputados y que en ciertos casos ya se encontraban residiendo en el país al momento de emplearse en los talleres. Agregó que algunos viajaron a su país a visitar a sus familiares, que todos tenían sus documentos de identidad –pasaporte o documento nacional de identidad para ciudadanos extranjeros–; otros haciendo el trámite de residencia. Con base en las consideraciones señaladas, respecto de los imputados, entendiendo que no existía la certeza necesaria para sobreseerlos ni la probabilidad requerida para procesarlos, dictó su falta de mérito en los términos del art. 309 del CPPN. Por último, en relación con Lorenzo de Jesús Ibarra, Andrés Felipe Ibarra Palacio, Franci Bañol, Luz Stella Palacio García y Humberto Castaño, igualmente imputados por el Ministerio Público Fiscal, consideró que no había elementos de prueba suficientes para citarlos a indagatoria, desestimando las actuaciones a su respecto (art.180, 3º párrafo y 294 a contrario sensu, CPPN).
Doctrina del fallo
1- En el caso, debe examinarse si la decisión apelada cumple con la exigencia de debida motivación y fundamentación prevista –bajo pena de nulidad–por las normas procedimentales en resguardo de garantías constitucionales. Cabe señalar en el tema, que tal exigencia se halla establecida en forma implícita en el art.18 de la Constitución Nacional en cuanto instaura el principio del juicio previo y debido proceso legal, a la par que deriva de la forma republicana de gobierno –art. 1, CN–. Las decisiones judiciales dan cumplimiento a tal exigencia cuando explicitan en forma clara y precisa las cuestiones de hecho y derecho que llevan a adoptar la solución a la que arriban, ello producto de un razonamiento lógico que dé respuesta a todas las cuestiones planteadas.
2- Así, revisada la cuestión de autos, se señala que, frente al hecho objeto de investigación penal descripto en el requerimiento fiscal de instrucción penal, la decisión adoptada por el magistrado instructor mediante la cual cierra definitivamente el proceso respecto de todos los imputados con relación al delito de Asociación Ilícita – art.210, CP–, incumple la manda legal –art.123, CPPN–.
3- El ilícito en cuestión –asociación ilícita– reprime con pena de prisión a quien “…. tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.” (art.210). El bien jurídico protegido por la norma es el orden público, siendo un delito que genera alarma en la comunidad por la potencialidad criminal que representa, atacando, en definitiva, el desenvolvimiento pacífico de la vida social.
4- La asociación ilícita es un delito de peligro permanente y de preparación, cuya consumación se produce por sí mismo; el autor debe realizar un aporte efectivo que se traduzca exteriormente como tal frente a los otros miembros y requiere pluralidad de integrantes, en concreto, un mínimo de tres personas. El tipo penal exige que se trate de una organización más o menos estable para la comisión de delitos, requisito que apunta a la pluralidad de planes delictivos y no pluralidad de delitos. El acuerdo de voluntades puede ser expreso o tácito y con permanencia en el tiempo. No requiere el trato personal de sus miembros; basta que éstos sean conscientes de formar parte de una organización, cuya existencia y finalidad le sean conocidas.
5- El delito de asociación ilícita no exige la consumación de los ilícitos para los cuales se conformó. Es un tipo penal de peligro abstracto, permanente que describe una conducta preparatoria respecto de los delitos siguientes. Al respecto se ha dicho: “La conducta es, pues, la de tomar parte en la asociación. Se requiere pues la existencia de la asociación, como es lógico, debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos. Como cualquier acuerdo puede ser explícito o implícito; el primero constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido; el segundo por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación (por ej., gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios; división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones, etc.). Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisión de delitos asumirá carácter de asociación ilícita, sino el que sea indicativo de una relativa permanencia y se forme con la voluntad de los intervinientes de moverse en un cierto grado de organización”.
6- Así, entonces, a los encartados les fue atribuida en distintos grados de participación una conducta –tomar parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos–, cuya modalidad comisiva en procura de la finalidad perseguida habría resultado comprehensiva particularmente de delitos migratorios y de trata de personas con fines de explotación laboral; también, conforme su descripción, del despliegue de presuntas actividades ilícitas que podrían –de acreditarse– llegar a ser atrapadas por otras leyes especiales –tributarias, contrabando de divisas, lavado de dinero–. Y ante la entidad de la imputación, el instructor, con la sola afirmación genérica de la existencia de vínculos familiares, laborales y comerciales entre los encartados y el alegado desconocimiento de unos y otros sostenido por algunos de ellos al prestar declaración indagatoria, concluyó con grado de certeza, en la inexistencia de la organización criminal.
7- Se entiende, tal y como fue articulada la hipótesis delictual, en tanto plantea la presencia de una estructura ilegal con integrantes y partícipes en roles y funciones delimitadas –cuyo punto de partida, según la imputación fiscal, habrían sido delitos migratorios y de trata de personas con fines de explotación laboral–, que el magistrado no explica cómo arriba a la certeza necesaria que requiere la solución que adoptó. Repárese en que la existencia de relaciones familiares entre los imputados y/o la circunstancia de que no se conozcan no obsta a que pueda existir un pacto criminoso, puesto que el tipo penal no exige el trato personal de sus miembros sino que éstos sean conscientes de formar parte de una organización, cuya existencia y finalidad les sean conocidas. En definitiva, no hubo en el examen del ilícito enrostrado –asociación ilícita–, ponderación alguna de todos los elementos probatorios existentes en la causa a partir de lo cual pueda definirse conforme lo disponen las normas procedimentales y, fundadamente, la situación procesal de los imputados en autos, según fue resuelto, con el dictado de un auto de sobreseimiento.
8- Se impone en el tema señalar que la solución adoptada en tanto importa y genera “autoridad de cosa juzgada frente a la cuestión penal, con todos los alcances del non bis in idem”, exige certeza respecto de la existencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento ritual –art.336–. En el caso, que el hecho investigado no encuadre en una figura legal. Se ha dicho también que “La decisión que cierra de manera anticipada el tránsito del proceso hacia la amplia etapa del debate oral debe estar respaldada en la obtención total de la prueba, que al tiempo de exponer, en detalle, la recreación del suceso histórico pesquisado, genere en el juzgador en esta primera etapa instructoria, la absoluta certeza de que la conducta del justiciable resulta ajena a toda reproche…”. Se reitera que en orden al tipo penal en cuestión, la resolución no contiene un análisis de lo fáctico y de su comprensión jurídica, lo que acarrea su nulidad.
9- La solución a la cual se arriba debe hacerse extensiva también a la decisión que y con igual alcance – sobreseimiento–, se adoptó respecto de los delitos migratorios que se endilgan a los prevenidos. El art. 116, ley 25871, pena con reclusión o prisión a quien “..realizare, promoviere o facilitare el tránsito ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a la República Argentina. Se entenderá por tráfico ilegal de personas, la acción de realizar, promover o facilitar el cruce ilegal de personas, por los límites fronterizos nacionales con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio”. Por su parte, el art. 117 a quien “…promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio”. Dichos ilícitos constituyen al decir de Maximiliano Hairabedián “delitos contra el orden migratorio”, porque protegen principalmente la incolumidad de la función migratoria del Estado, tanto en lo que atañe a la regularidad del tránsito trasnacional de personas y de las condiciones de permanencia de los extranjeros en la República Argentina.
10- En punto a la conceptualización de las figuras penales en análisis, cabe señalar que la ilegalidad a que refieren las disposiciones citadas apunta a la “irregularidad” del traspaso fronterizo o de la permanencia en el país. Esto es, en infracción a la ley 25871 y su reglamentación, cuerpo normativo que regula el ingreso de extranjeros, su permanencia y salida del territorio nacional. Así, cuando se ingresa al país por lugares y sitios no establecidos por la ley; o la entrada de un inmigrante a quien se le canceló definitivamente una residencia anterior y no transcurrieron cinco años –art.63, inc.c)-; o cuando habiéndose ingresado en legal forma, se desnaturalizan las razones que autorizan la permanencia en el territorio nacional –art.62 inc. b)–. Ello en la medida, en ambos supuestos, de que con
