RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Admisibilidad formal. DERECHO PENAL. Principios de subsidiariedad y fragmentariedad (mínima suficiencia). Principio de lesividad. Autolesión. Lesividad y consumo de estupefacientes. LEY DE ESTUPEFACIENTES. Bien jurídico protegido. Tenencia de estupefacientes para consumo personal no punible. Doctrina del fallo "Arriola" de la CSJN. Tenencia de estupefacientes para consumo en establecimiento carcelario. 1- El recurso de inconstitucionalidad es una vía incidental para traer la materia constitucional, y para su procedencia formal la resolución judicial recurrible debe haberse pronunciado en forma contraria a una determinada pretensión, es decir que debe existir una decisión adversa.

2- El carácter fragmentario del derecho penal y su esencialidad de ultima ratio , orientados a la mínima intervención, importan postulados enderezados a limitar el poder punitivo del Estado, estableciendo que este sólo debe intervenir –mediante sus órganos represivos– en los casos de ataques graves a los bienes jurídicos más relevantes.

3- En una sociedad republicana y democrática, el derecho penal no castiga las autolesiones (suicidio, encerrarse de por vida, mutilarse, rechazar el tratamiento médico). Ello es así por cuanto tales conductas son parte de la autonomía que se reconoce a los ciudadanos en virtud del principio del libre desarrollo de la personalidad (art. 19, CN).

4- En tanto que el castigo penal de una conducta siempre requerirá de una heterolesión, la lesividad no puede extraerse de la eventual afectación de la propia salud individual del acusado que supone el consumo de estupefacientes.

5- El bien jurídico protegido, principalmente, por las disposiciones de la ley N° 23737, es la salud pública. Ello es así por cuanto las conductas vinculadas con el tráfico y la posesión de drogas tóxicas representan un riesgo para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la población general. Se trata de figuras caracterizadas, esencialmente, por la exigencia de un peligro común y no individual, y por la posible afectación a un sujeto pasivo indeterminado.

6- En el fallo "Arriola", la CSJN declaró la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23737, en los casos en que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realice en condiciones que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

7- Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23737, de acuerdo con la doctrina sostenida por la CSJN en el fallo "Arriola" en el caso de la tenencia compartida de un cigarrillo de marihuana por parte de dos internos alojados en un establecimiento carcelario, siendo ellos únicos responsables de la introducción y presencia de la sustancia en su propia celda, en un lugar que era exclusivamente de su acceso, y con claras intenciones de mantenerla fuera de la vista de terceros y en especial de los efectivos penitenciarios. Ello es así por cuanto el castigo de dicha conducta vulnera el principio de lesividad propio de la racionalidad del sistema penal, previsto en el art. 19, CN. La referida atipicidad por falta de lesividad no determina, empero, la imposibilidad de sancionar dicha conducta -administrativa o disciplinariamente- por la violación que supone a la normativa penitenciaria. Lo contrario implicaría analogar la represión penal con el castigo disciplinario, desconociendo las distintas finalidades y objetos que persiguen ambas ramas del Derecho.

TSJ en pleno Cba. 22/10/2018. Sentencia N° 419. "Arregui, Emiliano Walter y otro p.ss.aa. Tenencia de estupefacientes para uso personal -Recurso de Inconstitucionalidad-" (SAC N° 1517571).

Córdoba, 22 de octubre de 2018

¿Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, 2º párrafo de la ley 23737?

Los doctores Aída Tarditti, Luis Enrique Rubio, Domingo Juan Sesin, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, María Marta Cáceres de Bollati, Sebastián Cruz López Peña y Jorge Raúl Montero dijeron:

I. Por sentencia Nº 45 de fecha 6 de mayo de 2016, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores resolvió: "II. No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de la figura penal prevista en el segundo párrafo del art. 14 de la ley 23737, formulado por la defensa del acusado Lucas Rafael Calderón". II. El Dr. Omar Julio Uriz, en ejercicio de la defensa técnica de Lucas Rafael Calderón, interpone recurso de inconstitucionalidad en contra del decisorio de mención. Critica el rechazo del tribunal al planteo de inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23737. Denuncia vulnerados los principios constitucionales "in dubio pro reo" y "pro homine" , por considerar que los precedentes invocados por el a quo para desechar el planteo de inconstitucionalidad fueron superados en un fallo posterior de la Cámara Federal de Casación Penal, en su Sala IV, in re "Montero" (5/3/2015). Alude a lo señalado por el Dr. Eduardo Riggi –integrante de dicha Sala de la Casación Federal–, en tanto encuadró el caso en los parámetros de "Arriola" de la CSJN, precisando que al acusado Montero se le endilgó la tenencia de estupefacientes (de 14,8 grs. de cannabis sativa -marihuana-) dentro de la celda donde estaba alojado, mediante una conducta que no trascendía la esfera individual, ni trajo aparejado un peligro concreto o generado un daño a derechos o bienes de terceros. En esas consideraciones y luego de ponderar la escasa cantidad de marihuana encontrada -un cigarrillo- y el lugar en donde se halló e incautó el material prohibido (dentro de una celda), sostuvo que surgía inequívocamente que estaba destinado para su uso personal, y reservado a su intimidad personal de su vida intramuros, con las restricciones propias de la ejecución de la pena y las facultades propias del Servicio Penitenciario en cuanto requisas y eventuales infracciones disciplinarias. Ante el planteo de inconstitucionalidad referenciado, solicita se haga lugar y se declare la inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 2.737 y se absuelva a Lucas Rafael Calderón por atipicidad de la conducta que le fuera achacada. III. El señor fiscal general del Ministerio Público de la Provincia de Córdoba, Dr. Alejandro Moyano, mediante Dictamen "P"-N° 535, se expide por el rechazo del planteo deducido. Considera que se han cumplimentado los recaudos formales que hacen a la procedencia del recurso de inconstitucionalidad (art. 483, CPP). En tal cometido, considera que surge que el impugnante se encuentra subjetivamente legitimado para recurrir y que lo ha hecho en tiempo y forma. A más de ello, señala que el objeto atacado es susceptible de ser embestido por esta vía, toda vez que el tribunal a quo rechazó el planteo de inconstitucionalidad formulado por la defensa de Calderón, con lo cual se da el requisito de sentencia previa contraria a las pretensiones del recurrente. En lo que hace a la procedencia sustancial de la vía impugnativa escogida, entiende el representante del Ministerio Público que la queja no resulta de recibo. Sostiene que lo aquí achacado a los imputados, trasciende el ámbito de reserva previsto por la Constitución Nacional (art. 19, CN), en orden a las restricciones a la vida privada que la cárcel conlleva inherente, lesivo al bien jurídico protegido por la norma (ley 23737), y por consiguiente, susceptible de una sanción punitiva estatal. En efecto, sostiene que el caso de autos resultó foráneo a la postura asumida finalmente por la Máxima Corte nacional en "Arriola". Por lo expuesto, emite opinión en sentido contrario a la inconstitucionalidad planteada por el defensor de Lucas Rafael Calderón. IV. Al expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad, el tribunal a quo no hizo lugar al planteo con base en los siguientes argumentos: • La Cámara Federal de Casación Penal, en el fallo de fecha 30/11/11, en autos "Moreno, Ezequiel Martín" (causa Nº 14.078), que comparte plenamente, más allá de reconocer lo resuelto y los fundamentos del precedente de la Corte "Arriola", señaló que el consumo llevado a cabo dentro de la cárcel no es privado e inocuo, sino ostensible y perjudicial para los terceros que se encuentran interactuando en el ámbito de encierro con el tenedor de la sustancia -compañeros de celdas y de pabellón, guardiacárceles, visitas de todas edades, médicos, etc. • Es evidente el serio riesgo que conlleva en un establecimiento carcelario la cohabitación con personas que se encuentran bajo los efectos de las drogas, constituyendo un peligro cierto contra el mantenimiento del orden y el resguardo de la integridad física de todos sus ocupantes. • La situación concreta en que se encuentra aquel que ingresa a un establecimiento penitenciario limita la esfera de privacidad y el ámbito de su libertad individual, aunque no anulándolas. La tenencia de sustancias prohibidas por parte de un interno alojado en el Servicio Penitenciario Provincial encierra connotaciones muy disímiles al caso de una posesión en el ámbito privado del consumidor, además de configurar una infracción disciplinaria grave. • La prohibición de tenencia y consumo de determinadas sustancias en esas condiciones de detención no afecta derechos fundamentales puesto que se advierte que tal regulación es razonable y, en consecuencia, legítima, basada en necesidades de orden y seguridad del Establecimiento. • La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el art. 5 de la Convención, dijo respecto a los detenidos, que produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por su cuenta propia una serie de necesidades (Sentencia del Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, rta. el 2/9/2004, parágrafo 152). • La imputación de tenencia de estupefacientes para consumo personal dentro de la unidad penitenciaria donde se aloja no implica "per se" que se despoje al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional, no represente un cercenamiento del derecho a la privacidad. La situación del interno difiere de quien se encuentra en pleno uso y goce de su libertad y los derechos fundamentales de las personas no son absolutos y están sujetos a reglamentación siempre que no se altere su contenido esencial (art. 28, CN). • La conducta imputada -tenencia de estupefacientes para uso personal- en condiciones de encierro carcelario, no está amparada por un ámbito de privacidad constitucionalmente tutelado. Por lo tanto, de ese contexto se desprende el riesgo y trascendencia que tal comportamiento tiene para terceros y que la Corte sentó como límite de su decisorio (Arriola); siendo que la injerencia estatal también se justifica en el rol de garante que tiene respecto de toda la población carcelaria. •Arregui y Calderón, al momento del hecho, eran dos internos más que se encontraban en calidad de condenados, quienes al momento de la requisa tenían en su poder y disposición conjunta un cigarrillo armado artesanalmente para consumo en común. Según las constancias de autos, ambos imputados tenían antecedentes por consumo de dicha sustancia. Estas conductas, las que resultan punibles atento lo dispuesto por la norma penal y los fundamentos del último fallo analizado, no se desplegaron en el ámbito privado y personal que ampara la manda constitucional (art. 19), pues compartían la misma celda. • Con esas conductas crearon un cierto y concreto peligro, no sólo para el resto de la población carcelaria, quienes para poder sobrellevar el encierro y neutralizar de alguna manera la situación de estrés y depresión que conlleva tal situación podrían verse tentados a consumir sustancias estupefacientes, sino que también para el personal penitenciario y terceros que concurren al establecimiento por cualquier motivo, ofreciendo o provocando el consumo, actividades que resultan a todas luces posibles y latentes. Esas conductas de consumo de estupefacientes dentro de un establecimiento penitenciario no sólo son perseguidas y sancionadas por los Órganos del Poder Judicial, sino que también se encuentran reguladas por el sistema legislativo penitenciario con el objeto de mantener una ordenada convivencia, el orden, la disciplina, la seguridad, la salud y la integridad física y psíquica de la población carcelaria. En efecto, la ley Nº 24660, en su art. 85 inc. "c", tipifica la tenencia de estupefacientes como una falta disciplinaria grave, como asimismo el Decreto Reglamentario Nº 344/08, en el Anexo I, art. 5 inc. "c", estableciendo determinados tipos de sanciones administrativas según la intensidad de la falta cometida. V. Previo al tratamiento de la cuestión planteada, cabe recordar que el recurso de inconstitucionalidad es una vía incidental para traer la materia constitucional y que para su procedencia formal la resolución judicial recurrible debe haberse pronunciado en forma contraria a una determinada pretensión. Es decir que debe existir una decisión adversa (TSJ, Sala Penal, "Alem", S. N° 294, 12/11/2010; entre otras). Atento a que nos encontramos ante una resolución judicial contraria a la pretensión del recurrente de que se declare la inconstitucionalidad del art. 14 2º párrafo de la ley 23737, tal como exige el art. 483 del CPP, y que se encuentran satisfechos los demás requisitos de admisibilidad, corresponde el pronunciamiento de este tribunal acerca de la pretendida inconstitucionalidad. VI. Ingresando al análisis de la cuestión planteada, adelantamos nuestra opinión en sentido favorable a la declaración de inconstitucionalidad de la aplicación de la figura del art. 14, 2º párrafo de la ley 23737 en el caso, aunque por razones distintas a las traídas por el recurrente. Ello por cuanto, a diferencia de lo peticionado en su escrito, la conducta atribuida a Arregui y a Calderón está fuera del ámbito de punición, no por pertenecer a una esfera de privacidad, sino porque no ha ocasionado perjuicio alguno al bien jurídico protegido, en este caso, la salud pública. De modo que, a diferencia de lo que ocurriría si se entendiera que esa impunidad deriva de la garantía de privacidad, la atipicidad de la conducta por falta de lesividad imposibilitaría aplicarle un castigo penal; pero no otro tipo consecuencias jurídicas, como sucede con las sanciones administrativas contravencionales y disciplinarias. En efecto, el análisis de la situación planteada desde la perspectiva de la garantía de lesividad y no de la de privacidad obedece tanto a que es esa la perspectiva que se impone a partir de la interpretación que ha hecho el Máximo Tribunal de la Nación de estas situaciones en el precedente "Arriola" (Fallos: 332:1963) –más allá de la relación que allí se establece entre la detentación para consumo en espacios de intimidad y dicha lesividad–, como a que se trata del único abordaje en el marco de prisionalización en el que se produjo el hecho analizado. Ello por cuanto las exigencias de seguridad, resocialización y convivencia con otros internos que plantea el encierro carcelario se traducen en limitaciones que sin excluir la garantía de privacidad, la restringen y adaptan a lo que es posible dentro de esas situaciones de privación de la libertad también habilitadas, incluso expresamente, por el marco constitucional vigente. Es por ello que el art. 85 inc. "c)" de la ley 24660 sanciona incluso como una falta grave no sólo la simple tenencia de estupefacientes con cualquier propósito, lo cual supone incluir el de consumo, sino también la de alcohol, medicamentos no autorizados, instrumentos no autorizados, y hasta la detentación de dinero y otros valores. Esto es, conductas que en muchos casos, pese a que en contextos de libertad quedarían claramente incluidas dentro de la esfera de privacidad de los ciudadanos, en contextos carcelarios reciben distinta ponderación ante sus particularidades y su evidente necesidad de sanción. Siendo así las cosas, el análisis de lesividad penal de la conducta en cuestión nos conduce directamente a la garantía del art. 19 de la CN, de la cual se deriva queesólo pueden ser relevantes y castigadas por el Derecho penal sustantivo común, aquéllas acciones que atenten contra el orden y la moral pública o perjudiquen a terceros. En otras palabras, es necesaria la afectación (peligro o lesión) a un bien jurídico consistente en intereses individuales o sociales con reconocimiento constitucional (por todos, "Derecho Penal. Parte General 1, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pág. 70). En esa misma línea, debe recordarse que el carácter fragmentario del derecho penal y su esencialidad de ultima ratio, orientados a la mínima intervención, importan postulados enderezados a limitar el poder punitivo del Estado, estableciendo que éste sólo debe intervenir -mediante sus órganos represivos- en los casos de ataques graves a los bienes jurídicos más relevantes (TSJ Sala Penal, "Daniele", S. Nº 315, 21/11/2012, voto de los Dres. Tarditti, Cafure de Battistelli y Blanc G. de Arabel; "Bellizi Rallín". S. Nº 508, 11/11/2015, voto de los Dres. Tarditti, López Peña y Cáceres de Bollati). En cuanto a la lesividad de la conducta de tenencia de estupefacientes a las que se refiere la ley 23737, tanto la doctrina dominante como la jurisprudencia de esta Sala han entendido como aspecto nuclear su incidencia en la afectación de la salud pública. Esto es, que la conducta entrañe un riesgo para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la población general. Es decir, tenga aptitud para generar un peligro común y no individual que se traduzca en riesgos de afectación a sujetos pasivos indeterminados (en ese sentido y con amplitud, T.S.J. Sala Penal, "Cejas", S. Nº 403, 20/10/2014, voto de los Dres. Tarditti, Blanc G. de Arabel, Cáceres de Bollati). En esa misma línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado expresamente la inconstitucionalidad de aplicación de las disposiciones penales de la ley 23737 cuando se pretende sancionar penalmente la tenencia de estupefacientes para uso personal "en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros" (Fallos: 332:1963, considerando 36°, con remisión al precedente "Bazterrica" (Fallos: 308:1392). Para establecer la existencia de ese peligro, la máxima instancia judicial de la Nación ha resaltado la necesidad de ponderar, además de la cantidad de sustancia que se encontró en poder del imputado, el ámbito espacial donde se produce esa detentación, destacando que su ejercicio en espacios públicos o la existencia de actos de exhibición en el consumo determina una mayor aptitud de la conducta para afectar la salud pública, que puede determinar su suficiente lesividad y consiguiente castigo penal (del voto de la Dra. Argibay in re "Arriola" Fallos: 332:1963). Tal lesividad tampoco puede extraerse de la eventual afectación de la propia salud individual del acusado que podría suponer el eventual consumo de los estupefacientes detentados. En una sociedad republicana y democrática, el Derecho Penal no castiga las autolesiones (suicidio, encerrarse de por vida, mutilarse, rechazar el tratamiento médico) (De la Rúa - Tarditti, ob. cit., pág. 285). Son parte de la autonomía que se reconoce a los ciudadanos en virtud del principio del libre desarrollo de la personalidad (Canció Meliá, Manuel, "Lesividad social del delito y estado actual de la política criminal", Delitos contra el patrimonio - T. II, Revista de Derecho Penal, 2012-1, AAVV, dirigida por Edgardo A. Donna, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012, p. 622 y ss.). De modo que, tal como surge del art. 19, CN, el castigo penal de una conducta siempre requerirá de una heterolesión. Ahora bien, como hemos adelantado, la atipicidad de la conducta analizada por falta de lesividad no supone la imposibilidad de sancionarla administrativa o disciplinariamente por la violación que supuso a la normativa penitenciaria. Lo contrario supondría analogar la represión penal con el castigo disciplinario, desconociendo las distintas finalidades y objetos que persiguen ambas ramas del derecho (TSJ Sala Penal, "Cortez", S. Nº 69, 13/8/2004, Dres. Cafure, Tarditti y Rubio) (la autonomía de esta rama disciplinaria en Sesin, Domingo J., Función Pública: algunas características del procedimiento sancionador en Córdoba, publicado en Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Rap, Buenos Aires, 2005, p. 489 y ss.). En el caso, no es posible predicar esa proyección general y abstracta sobre la salud pública de terceros de la conducta de un interno carcelario que tiene dentro de su celda, ajena a la generalidad de los internos y con claros fines de consumo personal, un cigarrillo de 0,21 gramos de marihuana. Aunque sí sería posible considerar y sancionar su afectación de los fines que busca reforzar la sanción disciplinaria de esta clase de conductas a partir de la previsión del art. 85 inc. "c)" de la ley 24660. En efecto, los internos Arregui y Calderón eran los únicos responsables de la introducción y presencia de la sustancia en su propia celda, poseyéndola en un lugar que era exclusivamente de su acceso, con claras intenciones de mantenerla fuera de la vista de terceros y especialmente de los efectivos penitenciarios. De manera que siguiendo los precedentes de nuestro Máximo Tribunal en la línea apuntada precedentemente, la norma en que se encuadró la conducta atribuida a Calderón y Arregui es vulneratoria del principio de lesividad propio de la racionalidad del sistema penal previsto en el art. 19 de la CN, en virtud de la cual corresponde declarar su inconstitucionalidad. De ese modo, se llega a una solución que brinda un doble nivel de consecuencias valiosas. Por una parte, evita una equiparación de la situación del interno intramuros con la tenencia para consumo con características semejantes que pueda darse en ámbitos de libertad, evitando las tensiones con la garantía de igualdad de trato (art. 16, CN) que supondría el trato penal sustantivo dispar de dos conductas que no afectan el bien jurídico protegido por la figura del art. 14 de la ley 23737 por distintos fundamentos (primacía en el ámbito libre, falta de heterolesividad en el ámbito carcelario). Pero, por otra parte, llega a ese resultado sin renunciar a la evidente necesidad de control y de respuesta disciplinaria diferenciada que se requiere ante la situación de encierro carcelario del detentador. Así votamos.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, en Pleno;

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. Omar Julio Uriz, defensor del imputado Lucas Rafael Calderón, en contra de la sentencia número cuarenta y cinco de fecha seis de mayo de dos mil dieciséis dictada por la Cámara Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 14 2º párrafo de la ley 23737. II. Absolver a Lucas Rafael Calderón por el hecho que se le atribuía calificado como tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14 2º párrafo de la ley 23737. III. Hacer extensivos los efectos de la procedencia del recurso del condenado Calderón, a Emiliano Walter Arregui y, en consecuencia absolver al mismo del hecho que se le atribuía calificado como tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, 2º párrafo de la ley 23737). IV. Sin costas en la Alzada (arts. 550 y 551, CPP).

Aída Lucía Teresa Tarditti – Luis Enrique Rubio – Domingo Juan Sesin – María de las Mercedes Blanc Gerzicich de Arabel – María Marta Cáceres de Bollati – Sebastián Cruz López Peña – Jorge Raúl Montero &#9830;

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

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