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FILIACIÓN

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Inscripción de hijo a nombre de pareja homosexual. Matrimonio y uso de la opción por TRHA de las codemandadas: falta de acreditación de ambos requisitos legales. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO FILIAL. Rechazo. Inseminación doméstica. VOLUNTAD PROCREACIONAL. Fuente de atribución del vínculo filiatorio. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Concepto de «Familia»: Interpretación de la CIDH. Protección
1- En el sub lite, la Sra. asesora de Incapaces promueve la presente acción de nulidad del reconocimiento filial realizado por una de las madres de la niña y asentada por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en razón de que no se acreditó la opción de las partes para el sometimiento a las TRHA ni el matrimonio de ambas, por lo cual considera que el reconocimiento filial es ineficaz y en consecuencia de nulidad absoluta por contravenir normas de orden público. Efectivamente, de las constancias de autos se tiene que la menor fue engendrada por una de las mamás (conforme certificado médico de nacimiento), quien la concibiera mediante el uso de una técnica de inseminación vaginal «casera», ello de acuerdo con lo reconocido por las codemandadas. Posteriormente, la menor fue inscripta por el Registro Civil como hija de ambas madres demandadas.

2- Ahora bien, en el caso, resulta indudable que las demandadas no han acudido a la implementación de una TRHA conforme prevé la normativa vigente para engendrar a la niña, por lo que les resulta imposible acreditar el consentimiento en los términos del art. 560 del CCCN, toda vez que optaron por un método casero. Sin perjuicio de ello, corresponde analizar si las demandadas logran acreditar la existencia de voluntad procreacional al momento de decidir concebir a la menor de edad.

3- Al respecto, Farnós Amorós sostiene: «En la reproducción derivada del recurso de las TRA es esencial la «planificación», lo que permite configurar el consentimiento como pieza clave en el establecimiento de la filiación». El consentimiento previo, informado y libre a las TRHA es un concepto jurídico que hace referencia a la exteriorización de la voluntad de uno o más personas para aceptar derechos y obligaciones. Siendo la voluntad procreacional el eje central o columna vertebral de la filiación por TRHA es indudable que ésta debe exteriorizarse y ello lo es a través del consentimiento, que en virtud de tal relevancia debe ser previo, informado y libre. En otras palabras, el consentimiento se considera un requisito esencial para la formalización de la voluntad procreacional.

4- Entonces, queda claro que, en los supuestos de TRHA, la filiación se determina por el elemento volitivo, es decir, el ánimo o la intención que posee una persona para procrear, o en su caso, para dejar de hacerlo. Por lo tanto, cuando se trata de filiación derivada de las TRHA en la que puede suceder que no coinciden una misma persona el elemento genético, el biológico y el volitivo, debe darse preponderancia a este último, es decir prevaleciendo la maternidad/paternidad consentida y querida por sobre la genética.

5- En efecto, «con la reforma del CCCN en materia de filiación ha sufrido una verdadera revolución, el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado tan así es que se habla de una «desbiologización de la paternidad», focalizándose en la «parentalidad voluntaria» como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas. Hoy se observan tres criterios perfectamente diferenciados: genético, biológico y voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la verdad genética, la biológica y la voluntaria».

6- Al respecto, el español Rivero Hernández señala que para resolver definitivamente sobre la paternidad – maternidad debe tenerse en cuenta el elemento que nadie puede suplir para un determinado nacimiento que es la «voluntad», en tanto que el aporte del gameto de un tercero es un elemento fungible ya que podría haberse utilizado gametos de otro donante, y «no es verdadera causa eficiente (en sentido ontológico) del nacimiento», destacando que la paternidad-maternidad no son conceptos sólo biológicos, sino que están cargados de componentes culturales (voluntad, afecto, juridicidad, etc.) y que «corresponde a aquellas personas a quienes el hijo debe la vida por haber nacido por acto de decisión personal de ellos».

7- En esa inteligencia, el CCCN, en total consonancia con principios constitucionales e internacionales, valoriza el derecho de toda persona a formar una familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder a la maternidad– paternidad importando sólo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo, y/o personas solas.

8- Así y volviendo al análisis del caso y analizadas las pruebas producidas, se arriba a la conclusión de que la concepción y nacimiento de la niña fue producto de la voluntad procreacional de la pareja conformada por las demandadas, por cuanto el deseo de ser madres fue el móvil que las impulsó a realizar la inseminación «casera» fruto de la cual se gestó a la menor, siendo la voluntad de las accionadas la fuente de atribución del vínculo filiatorio con la niña.

9- En ese marco, la omisión en el cumplimiento de los requisitos legales que prevén las normas vigentes no resulta suficiente para desconocer que existió voluntad procreacional por parte de las demandadas, teniendo en consideración que esa voluntad procreacional en nada difiere de la voluntad procreacional requerida por el CCCN, salvo en lo que respecta a la formalidad de emitir el consentimiento previo, libre e informado. Pese a ello, se estima que esa circunstancia no resulta suficiente para hacer lugar a la demanda declarando la nulidad de la filiación y con ello la grave consecuencia de modificar la realidad de la menor

10- En la tarea de sentenciar, debe atenderse primordialmente al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y considerando el statu quo de quienes se encuentran involucrados. Ese es el interés superior de la niña, entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiendo respetarse: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro de vida [.] (art. 3, ley 26061), requiere ser protegido y garantizado, y en esa tarea debe tenerse presente que la menor actualmente se encuentra inserta en un ámbito familiar conformado por las mamás demandadas, con quienes reside y quienes ejercen los derechos y obligaciones parentales.

11- En el caso «Fornerón e hija vs. Argentina» la Corte Interamericana sostuvo que el término «familia» debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano y que no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños, por cuanto la realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas. Con cita del precedente «Atala Riffo y niñas vs. Chile» sostuvo que una determinación a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para asegurar su interés superior.

12- Los derechos fundamentales forman parte de nuestro sistema constitucional y como tales deben ser garantizados a todas las personas –más allá de la forma de vida por la que han optado–, así como a las diversas modalidades familiares. En consecuencia, toda norma que otorgue efectos jurídicos a las convivencias de pareja debe acoger este piso mínimo de protección, so pena de resultar inconstitucional. Garantizar la protección de la familia en un sentido amplio y pluralista propio de un modelo de Estado Constitucional de Derecho implica reconocer, como primer paso necesario, el derecho a formar esa familia en el marco de una decisión libre y autónoma, y en igualdad de condiciones o, lo que es lo mismo, sin discriminación alguna. Se trata nada más y nada menos que del derecho al acceso libre e igualitario a una familia, cualquiera sea la modalidad elegida, cuestión que quedó en evidencia en nuestro país tras la sanción de la ley 16618 de Matrimonio Igualitario.

13- En esa inteligencia, obligar a las demandadas a iniciar un proceso de adopción por integración para encuadrar su situación en las normas vigentes constituiría un atropello a la realidad familiar de la niña, pues, las demandadas han deja aclarado que la figura jurídica de la adopción no representa el proyecto de familia que desean formar, atento a que resulta acreditado en autos que ellas ejercen la co-maternidad de la niña.

14- En definitiva, y amén de lo expuesto, es evidente que existe un vacío legal para los casos como el presente, puesto que la normativa vigente en materia filiatoria no contempla una situación como la planteada, empero tal circunstancia no puede constituir óbice para constreñir a las partes a ajustarse a las normas vigentes que no reflejan –en el caso– el proyecto de vida y de familia conforme a lo deseado.

15- Por todo lo expuesto, siendo el fundamento principal de toda decisión el interés superior de la niña, como así también teniendo en miras la voluntad procreacional y el derecho a la vida familiar que tuvieron las demandadas al concebir a la menor, corresponde rechazar la demanda interpuesta por la Sra. asesora de Incapaces Nº 6, y en consecuencia, mantener la inscripción de la niña como hija de las mamás demandadas. «No parece pues razonable atribuir algún tipo de vínculo filial tan sólo al donante de gametos que no busca ni desea un hijo, que desconoce cuántos y quiénes serán los receptores de ese material genético y que carece de interés incluso del resultado. Así lo ha entendido el legislador al priorizar la voluntad procreacional por sobre el componente genético y al limitar la posibilidad de acceder a la información relativa al donante de gametos a los supuestos excepcionales expresamente previstos en el artículo 564 del Código Civil y Comercial. Esta concepción del derecho a la identidad y a conocer la verdad de su origen es la que deviene compatible con el interés superior del niño consagrado como principio rector de la Convención de los Derechos del Niño y de la ley N° 26091».

CCC Salta. 20/12/19. Exp. N° 597746/17. «V. L. G. c/ C. L. .; «Asesora de Incapaces Nº6 en Represent. de: V., L. G. contra V., L. A.; Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas por Nulidad de Filiación»

Salta, 20 de diciembre de 2019

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: (…);

Y RESULTANDO:

I. Que a fs. 14/15 se presenta la Sra. Asesora de Incapaces Nº 6, Dra. Silvia Marcela Ibarguren y conforme a las facultades otorgadas por el artículo 103 del CCC y 56 de la Ley de Ministerio Público Nº 7328 dice que actúa en representación de la niña L.G.V. nacida en fecha 7 de febrero del año 2016 asentada como hija de las Sras. L.A.V. y M.C.G. Promueve acción de nulidad del reconocimiento filial realizado por la Sra. L.A.V. respecto de la niña contra la Sra. L. A.V., la Sra. M.C.G. y contra el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Con relación a los hechos manifiesta que conforme se desprende de las actuaciones que se acompañan remitidas a esa dependencia por disposición de la Asesoría General de Incapaces la Dirección General de la Subsecretaría del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas requirió la intervención del Ministerio Público a los fines de que se determine la correcta filiación de la niña con fundamento en que al momento de digitalizar las actas de nacimiento de la menor en la sede que funciona en el Hospital Materno Infantil quedó inscripta como hija de las demandadas sin que se observen cumplidos los requisitos legales que harían procedente dicho acto al que no se le puede otorgar virtualidad jurídica, puesto que no se ha acreditado la opción de las partes para el sometimiento a las técnicas de reproducción humana asistida ni el matrimonio de ambas. Comenta que al advertir esta situación y de conformidad con la normativa vigente, el Registro Civil procedió a citar a audiencia a las declarantes a los fines de la acreditación de tales extremos en la cual expresaron no estar casadas y no haber recurrido a las TRHA conforme se acredita con el acta que se acompaña. Dice que con la copia del certificado estadístico de nacido vivo de la niña se acredita que su madre es la Sra. M.C.G. Cita los arts. 558 y 566 del CCyC, considerando que en ninguna de esas circunstancias se puede circunscribir el reconocimiento realizado por la Sra. V., con lo cual –agrega– el reconocimiento filial es ineficaz y en consecuencia de nulidad absoluta por contravenir normas de orden público. Manifiesta que a los fines de resguardar el derecho de identidad de la menor, se interpone la presente acción para que se declare la nulidad del reconocimiento filial realizado por la Sra. V. y se ordene la correspondiente rectificación en el acta de nacimiento de su asistida. Informa que ese Ministerio Público citó a audiencia a las partes sin que hayan comparecido y que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 583 del CCyC se procederá a realizar las gestiones necesarias a los fines de procurar la determinación de la paternidad de la niña y su oportuno reconocimiento por el presunto progenitor. Funda el derecho y ofrece prueba. En uso de las facultades previstas por el artículo 36 del CPCC se cita a las partes a una audiencia. A fs. 30 se imprime al proceso el trámite de ley. A fs. 31 dictamina el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ratificando lo manifestado a fojas 05/06 y prestando conformidad con lo dictaminado por la Fiscalía a fs. 13 y con la acción iniciada por la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 14/15 Corrido traslado de ley, a fs. 73/77 contestan las demandas las Sras. L.A.V. y M.C.G., quienes actúan con el patrocinio letrado de la Dra. F.G., solicitando se mantenga el reconocimiento filial de la niña L.G.V. supliendo la formalidad con la que se exige el consentimiento informado del artículo 562 del CCyC, como por ejemplo –dicen– una declaración jurada que exprese que al momento de realizar la técnica había consentimiento previo, libre e informado, ya que la nulidad de la misma afecta el interés superior de la niña por lo que rechazan la demanda interpuesta en su contra. Con costas. Niegan los hechos expuestos en la demanda. Reconocen que la menor quedó inscripta como hija de las dicentes y reconocen no estar casadas. Niegan el hecho de no haber concurrido a las técnicas de reproducción humana asistida, sólo que –alegan–haberlo hecho mediante la técnica de inseminación humana «casera» sin concurrir a un centro médico al realizar el procedimiento. Niegan el hecho de no haber concurrido audiencia con el Ministerio Público. Con relación a los hechos indican que como surge de la ficha de nacimiento y del certificado de identidad de la recién nacida, su hija nació producto de la gestación de embarazo de C. G. Que la técnica utilizada para que quede embarazada fue la inseminación vaginal casera. Que la menor fue inscripta como hija de las dicentes ante el asesoramiento recibido en el Registro Civil quienes –dicen– las orientaron durante el embarazo y fueron quienes hicieron la inscripción registral. Comentan que después de muchos años de estar en pareja quisieron formar una familia y constituir ese proyecto de vida con la menor y que luego de mucho investigar ese método en el proceso de búsqueda, dieron con una persona que accedió a ser su donante. Que el momento de la fecundación fue sumamente agradable e íntimo y en su hogar. Que A. fue quien hizo la inseminación, o sea, agregan fue ella quien formó parte de todo el momento de reproducción de conformidad a cómo fue su elección del método gestacional y de vida. Continúan diciendo que la concepción y nacimiento de la menor fue producto de la voluntad procreacional de sus madres, Sras. L.A.V. y M.C. G., quienes tenían el deseo de ser madres; y que cuando se conocieron en el año 2010 iniciaron juntas el recorrido para que ese deseo se hiciera realidad y poder formar una familia. Sostienen que durante el embarazo fueron innumerables las consultas al Registro Civil para ver cómo podían inscribir la co–maternidad. Que en su oportunidad no tuvieron problema con la inscripción y tampoco les informaron si se requería de algún requisito previo, que tal es así que pudieron inscribirse y registrarse como progenitoras. Destacan que la niña tiene la obra social de I.P.S. adherida en calidad de beneficiaria por ser hija de L.A.V. conforme a la nota y aprobación que adjuntan. Expresan que les motiva el interés superior de su hija quien tiene derecho a continuar siendo reconocida legalmente no sólo por su madre gestante sino también por su otra madre. Refieren que la niña es hija de su madre biológica pero también y sin perjuicio de dicha afiliación es hija por voluntad procreacional, por deseo y amor de su madre no biológica quien presta su consentimiento para la conformación de la familia junto a su conviviente, C. Manifiestan que entre ellas existió la voluntad procreacional respecto a su hija, es decir el consentimiento previo, libre e informado con anterioridad de su concepción. Que el proyecto de vida en común, proceso de búsqueda del nacimiento de la niña, fue un proceso donde se acompañaron, compartieron la gestación de C. y ambas son responsables de la formación integral y cuidado de la menor. Añaden que la responsabilidad procreacional la ejercen de hecho y todos los días como progenitoras y se encuentran al cuidado y satisfaciendo todas las necesidades de su hija. Consideran que el cercenamiento de parte de su identidad como resultaría de la sentencia causaría un daño irreversible en una persona que crece sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia; así como existe obligación legal de la madre del niño no reconocido en informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso, la niña tiene derecho a que se mantenga su reconocimiento también por su madre sin desplazar el reconocimiento de su madre biológica. Expresan que tener que concurrir con posterioridad a iniciar una demanda de adopción de integración les genera un perjuicio al iniciar una acción nueva y su sentencia produciría los mismos efectos, es decir, la niña podrá ser inscripta como hija de ambas como en la realidad de los hechos sucede; y que iniciar una demanda de información sumaria para que la obra social reconozca el derecho adquirido en la niña, también se traduce en un perjuicio de derechos y a su interés superior. Citan jurisprudencia y doctrina. Fundan el derecho y ofrecen prueba. A fs. 82 la codemandada, Sra. L.A.V. aclara que el escrito presentado de contestación de demanda corresponde a ella quien es parte en la demanda. A fs. 86/87 dictamina la Sra. Coordinadora del Subprograma de Uniones Convivenciales del Registro Civil de Salta en el sentido de que corresponde suprimir la filiación de la Sra. L.A. V. consignada en el acta de nacimiento de la menor quien en consecuencia deberá llamarse L. G. A. fs. 91 se abre la causa a prueba, la que es proveída a fs. 99 clausurándose ese período a fs. 120 de autos. A fs. 115/117 obran declaraciones testimoniales. A fs.136/139 obra alegato presentado por la parte actora, a fs. 140/146 alegato de la parte demandada y a fs. 147/150 obra alegato presentado por el codemandado, Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Habiendo dictaminado el Ministerio Fiscal se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.

CONSIDERANDO:

II. Que el art. 558 del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCCN– establece: «La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación». A su vez, los arts. 560 a 564 y 575 del CCCN establecen las reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida –en adelante: TRHA–, regulando los aspectos relativos al consentimiento, previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de éstas, el que deberá ser recabado por el centro de salud interviniente y ser renovado cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. La instrumentación de dicho consentimiento deberá contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. Asimismo, se establece que la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de TRHA con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento y a petición de las personas nacidas a través del uso de estas técnicas, puede: a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local (arts. 563/564 del CCCN).Con respecto a la voluntad procreacional, la norma establece que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561 del CCCN, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos. A efectos de la determinación de la filiación extramatrimonial, el art. 575 del CCCN indica que: «En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena». III. Que en el sub lite, la Sra. asesora de Incapaces Nº 6, Dra. Silvia Marcela Ibarguren, promueve la presente acción de nulidad del reconocimiento filial realizado por la Sra. L. A.V. respecto de la niña L.G.V. nacida en fecha XX de XXXXX del año 2016 y asentada por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Salta como hija de las Sras. L.A.V. y M.C.G., en razón de que no se acreditó la opción de las partes para el sometimiento a las TRHA, ni el matrimonio de ambas, por lo cual considera que el reconocimiento filial es ineficaz y en consecuencia de nulidad absoluta por contravenir normas de orden público. Efectivamente, de las constancias de autos se tiene que la menor fue engendrada por la Sra. M.C.G.(conforme certificado médico de nacimiento de fs.07/08), quien la concibiera mediante el uso de una técnica de inseminación vaginal «casera», ello de acuerdo a lo reconocido por las codemandadas. Posteriormente, la menor fue inscripta por el Registro Civil como hija de las Sras. L.A.V.y M.C.G. (v. acta de nacimiento incorporada a fs. 09). Ahora bien, en el caso, resulta indudable que las demandadas no han acudido a la implementación de una TRHA conforme prevé la normativa vigente para engendrar a la niña, por lo que les resulta imposible acreditar el consentimiento en los términos del art. 560 del CCCN, toda vez que optaron por un método casero. Sin perjuicio de ello, considero que en el caso, corresponde analizar si las demandadas logran acreditar la existencia de voluntad procreacional al momento de decidir concebir a la menor de edad. Al respecto, Farnós Amorós sostiene: «En la reproducción derivada del recurso de las TRA es esencial la «planificación», lo que permite configurar el consentimiento como pieza clave en el establecimiento de la filiación». El consentimiento previo, informado y libre a las TRHA es un concepto jurídico que hace referencia a la exteriorización de la voluntad de uno o más personas para aceptar derechos y obligaciones. Siendo la voluntad procreacional el eje central o columna vertebral de la filiación por TRHA es indudable que ésta debe exteriorizarse y ello lo es a través del consentimiento, que en virtud de tal relevancia debe ser previo, informado y libre. En otras palabras el consentimiento se considera un requisito esencial para la formalización de la voluntad procreacional. Por su parte, Gil Domínguez sostiene, con respecto a la voluntad procreacional, que «puede ser definitiva como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la construcción subjetiva de las personas» (Gil Domínguez, Andrés, «La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico»). En las TRHA el vínculo filial queda determinado entre la persona nacida y quien o quiéenes hayan prestado el pertinente consentimiento siempre teniendo en cuenta la limitación del doble vínculo que establece el artículo 558 del CCCN en su última parte (Lorenzetti, Ricardo, «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado» Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2014. T. III pp 493/494). Entonces, queda claro que, en los supuestos de TRHA, la filiación se determina por el elemento volitivo, es decir, el ánimo o la intención que posee una persona para procrear, o en su caso, para dejar de hacerlo. Los nacidos por TRHA son considerados hijos de aquellas personas que expresaron su voluntad procreacional. La voluntad procreacional es el eje vertebral en materia de determinación de la filiación cuando se trata de la filiación que deriva de las TRHA siendo totalmente indiferente quién haya aportado el material genético para el tratamiento en cuestión, de no ser los progenitores los cuales poseen la voluntad procreacional, y/o un tercero ajeno –donante– el cual nunca tendrá vínculo jurídico con el nacido. Por lo tanto, cuando se trata de filiación derivada de las TRHA en la que puede suceder que no coinciden una misma persona el elemento genético, el biológico y el volitivo, debe darse preponderancia a este último, es decir prevaleciendo la maternidad/paternidad consentida y querida, por sobre la genética (Lorenzetti, Ricardo, «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado» Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2014. T. III pág.501). En efecto, con la reforma del CCCN en materia de filiación ha sufrido una verdadera revolución, el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado, tanto que se habla de una «desbiologización de la paternidad», focalizándose en la «parentalidad voluntaria» como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas. Hoy se observan tres criterios perfectamente diferenciados: genético, biológico y voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la verdad genética, la biológica y la voluntaria. (Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y otros «Tratado de Derecho de Familia», Rubinzal – Culzoni, Tomo II). Al respecto, el español Rivero Hernández señala que para resolver definitivamente sobre la paternidad – maternidad debe tenerse en cuenta el elemento que nadie puede suplir para un determinado nacimiento que es la «voluntad», en tanto que el aporte del gameto de un tercero es un elemento fungible ya que podría haberse utilizado gametos de otro donante, y «no es verdadera causa eficiente (en sentido ontológico) del nacimiento», destacando que la paternidad–maternidad no son conceptos sólo biológicos, sino que están cargados de componentes culturales (voluntad, afecto, juridicidad, etc.) y que «corresponde a aquellas personas a quienes el hijo debe la vida por haber nacido por acto de decisión personal de ellos» (citado por Lorenzetti, Ricardo, «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, T. III, pág. 502). En esa inteligencia, el CCCN, en total consonancia con principios constitucionales e internacionales, valoriza el derecho de toda persona a formar una familia gracias al avance científico, sin importar su condición sexual, habilitando acceder a la maternidad – paternidad importando sólo la voluntad procreacional, sean parejas del mismo o diferente sexo, y/o personas solas (op. cit., pág.503). Volviendo al análisis del caso y analizadas las pruebas producidas, arribamos a la conclusión de que la concepción y nacimiento de la niña fue producto de la voluntad procreacional de la pareja conformada por las Sras. V. y G., por cuanto el deseo de ser madres fue el móvil que las impulsó a realizar la inseminación «casera» fruto de la cual se gestó a la menor, siendo la voluntad de las accionadas la fuente de atribución del vínculo filiatorio con la niña. Así, en la audiencia celebrada por ante la Asesoría de Incapaces Nº 6, las accionadas declararon que L.G.V. es fruto del amor que se comparten desde hace más de cinco años, previo a su concepción, y que si bien no recurrieron a las TRHA en un centro asistencial de salud, la niña fue engendrada a través de un método doméstico, el que consideran más natural, previo consenso y consentimiento de ambas. A su vez, en la contestación de demanda las accionadas declaran que después de muchos años de estar en pareja quisieron formar una familia y constituir ese proyecto de vida con la menor y que luego de investigar el método en el proceso de búsqueda, dieron con una persona que accedió ser su donante. Que el momento de la fecundación fue sumamente agradable e íntimo y en su hogar. Que A. fue quien hizo la inseminación, fue ella quien formó parte de todo el momento de reproducción de conformidad a cómo fue su elección del método gestacional y de vida. Por otra parte, en fecha 27 de febrero de 2016 se publicó en el Diario «Cuarto Poder» una nota periodística realizada a las demandadas quienes contaron públicamente su historia destacando su deseo de ser madres. Con respecto a la prueba testimonial, la testigo Sra. C. M.del V.P.M. destaca el deseo de las accionadas por tener un hijo. Agrega que ambas –refiriéndose a las Sras. V. y G.– se encargan de la crianza de la menor; y que el trato entre la niña y la Sra. V. es muy amoroso, agrega la testigo «como mamá». También, la testigo que dijo llamarse M. V.S. declara respecto al trato de la niña con la Sra. V. que «la ama. Llora cuando no está con su mamá. Se le pega, no la deja». Además, a fs. 43/44 se incorpora documentación que da cuenta de la solicitud presentada por la Sra. V. solicitando la adhesión como beneficiaria de la menor a la Obra Social. En efecto, de las pruebas producidas se vislumbra prima facie la intención de las demandadas de formar una familia junto a la niña, y de ejercer los derechos y obligaciones parentales sobre la menor, tal como lo manifestaron en el escrito de contestación de demanda y en la audiencia a la que fueran convocadas. En ese marco, la omisión en el cumplimiento de los requisitos legales que prevén las normas vigentes no resulta suficiente para desconocer que existió voluntad procreacional por parte de las demandadas, teniendo en consideración que esa voluntad procreacional en nada difiere de la voluntad procreacional requerida por el CCCN, salvo en lo que respecta a la formalidad de emitir el consentimiento previo, libre e informado. Pese a ello, se estima que esa circunstancia no resulta suficiente para hacer lugar a la demanda declarando la nulidad de la filiación y con ello la grave consecuencia de modificar la realidad de la menor, quien habiendo sido escuchada en audiencia privada, reconoce a las Sras. A. y C. como sus madres. La niña comentó –entre otras cuestiones– cómo es su vida en familia, sabe su nombre –dice llamarse L. G. V., el día de su cumplea

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