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No es novedad alguna recordar que el razonamiento jurídico es un tipo especial de razonamiento práctico y que en él se brinda una síntesis casi permanente entre lo normativo con lo moral que existe en toda sociedad y, finalmente, con lo ético de quien tiene el deber de juzgar. Esta combinación de normas, sociedad y subjetividad, por lo general, es resuelta de acuerdo con cánones ya preconcebidos desde la teoría del derecho judicial.
Para ello, los actores del sentenciar cuentan con herramientas que colaboran para encontrar la menor línea de fricciones entre dichos campos. Habrán de utilizar la interpretación de la ley y, con ello por delante, encontrarán los criterios que mejor se ajustan al caso y que, a la vez, no resulten repugnantes a la moral social en la cual dicha resolución habrá de quedar inserta.
Sin embargo, hay situaciones en que ello no es posible, porque así hacerlo implicaría lesionar al mismo sujeto que ha pedido un resguardo de derechos ante los tribunales y que, en muchas ocasiones, son situaciones que emergen como epifenómenos de la moral social, y que no resultan atendidos en el sentido pretendido.
En tales casos, el intérprete judicial tendrá que hacer un recorrido por el espinel de la moral social y las normas existentes -de haberlas- y probablemente comprenderá que ni siquiera la moral social puede imponer a un ciudadano realizar o dejar de hacer acciones que resultan afectatorias a los propios proyectos de vida, en cuanto ellos no amenacen o lesionen derechos y/o bienes de otras personas. Se consumará en dicha ocasión la defensa de los comportamientos autorreferentes a partir de respuestas contramayoritarias por los tribunales.
Finalmente puede suceder que, en la trilogía de la matriz del tema que formulamos -normas, moral social y subjetividad judicial- el problema se instale en el último de sus núcleos, esto es, en el mismo juez, quien si bien está impuesto de resolver las cuestiones que por derecho corresponda, puedan darse situaciones fácticas en donde seguir ese derrotero, atento a su misma subjetividad moral respecto al tema en cuestión, advierte que de hacerlo, implicaría una afectación a su imparcialidad judicial.
Por lo tanto, habrá de utilizar los mecanismos que procesalmente algunos códigos adjetivos proporcionan, tal como es invocar violencia moral o, allí donde no existe tal recurso, postular una objeción de conciencia respecto a dicha temática.
Tal como se puede advertir entonces, los temas morales son innatos al mundo del derecho; negar ello, es rotular la realidad judicial con un convencionalismo que, si bien puede formalizar el resultado jurídico, lesiona la dignidad de la resolución y coloca en algún grado de incertidumbre el mismo ejercicio de la realización del «acto de juzgar», sin con ello decir que no exista allí una sentencia judicial.
Debe aclararse, entonces, que no siempre las sentencias judiciales son una consecuencia plena de un auténtico «acto de juzgar» sino que, en todo caso, muchas de ellas bien se podrían reconocer como el resultado de un «acto de sentenciar», sin más.
De esta manera es propio que los jueces se habrán de encontrar en su práctica jurisdiccional con situaciones complejas desde el punto de vista ético, especialmente cuando entran en tensión dos de los tres núcleos descriptos al inicio (normas, moral social y subjetividad), instalándose la referida torsión ética en la intersección de la norma y la subjetividad del juez.
En diferentes ocasiones, dichos conflictos escalan a niveles profundos y es cuando los jueces se encuentran en lo que bien se conoce como «dilemas ético-jurisdiccionales» –puesto que se debate en un pleito que deberá resolver- y que por lo general son dilemas cerrados.
Sabemos que un dilema es un tipo de razonamiento silogístico en donde la conclusión a la cual se arriba no es completamente satisfactoria a la subjetividad de su ejecutante, porque parece ser que cualquiera de los dos caminos posibles de seguir son igualmente insatisfactorios y, por ello, es que no se ha podido alcanzar con dicho «acto de juzgar» una respuesta que se condiga con el resultado justo o bondadoso que el juez considera adecuado. Se ha logrado un piso mínimo razonable, aunque no deseable, pero que a la vez es el mayor dentro de lo posible.
En un repaso que está muy lejos de agotar la taxonomía de ellos, advertimos que sus vertientes principales se brinda en contextos donde está en discusión materias de: a) «naturaleza bioética»; así: i) los casos de los Testigos de Jehová que niegan la «transfusión sanguínea» como práctica positiva y asumen el riesgo de morir por dicho comportamiento y el juez, que tampoco advierte la razonabilidad de imponer forzadamente dicha indicación médica.
ii) El supuesto de personas que se encuentran en «estado vegetativo persistente», en donde la familia invoca una directiva médica anticipada rechazando los soportes vitales, frente a un texto legal que señala posible dicha acción, luego de haber sucedido al menos 12 meses, que anoticia la irreversibilidad de la condición vegetativa.
iii) Finalmente el caso del juez que debe resolver la judicialización hecha por el equipo médico que debe intervenir en la cirugía de separación y readecuación de «personas siamesas» recién nacidas, donde los padres se oponen a ello, porque una de ellas -acaso ambas- morirá, pero también hay probabilidades de que la restante viva.
En todos estos casos, la tensión se ubica en que la función jurisdiccional de tener que cumplir el «acto de juzgar» importará asumir el juez para sí un «residuo moral» (negativo), como es que: i) el no transfundido muera, ii) el enfermo muera, habiendo posibilidad abstracta de remisión del trauma y iii) que una de las personas siameses muera por inexistencia de duplicidad de órganos.
También se integra dicha taxonomía con supuestos que tienen su problematicidad en asuntos de: b) «naturaleza socio-económica» de las personas. Por ejemplo, un deudor de condición de pobreza extrema que tiene por único capital un pequeño terreno donde asienta su vivienda y donde cultiva una huerta y algún animal; todo lo cual aspira ser rematado por el acreedor para cobrar una ínfima parte de su crédito. Sabiendo el juez, que no puede dejar de ordenarlo, pero hecho ello, la indigencia será la condición de vida de toda esa familia y el actor estará muy lejos de verse satisfecho.
Dichos dilemas ético-jurisdiccionales dejan en el juez la indicada «tristeza moral», por haber tenido que resolver sabiendo que la sentencia dictada, no es plenamente bondadosa y cuestionable acaso en su justicia, pero no hay otro camino, el dilema es cerrado.
Luego existen otros eventos que tienen también al juez como protagonista, pero no ya en función de su rol de tercero que interviene en el problema de los otros, esto es: del Testigo de Jehová, del equipo médico que tiene que separar a siameses recién nacidos o dar por concluido el esfuerzo terapéutico de un enfermo en estado vegetativo persistente y eventualmente reversible. Nos referimos ahora a los «dilemas ético-judiciales» y por lo que, no son propios de la función jurisdiccional, sino de la función y gestión judicial.
La diferencia entre ambos, a más de que el primero se produce al tiempo de dictar sentencia y en el segundo caso, ella no existe; es que en estos últimos, es el mismo juez su protagonista central y no un decisor de una actividad de otros. Es ahora una actividad propia del juez, en cuanto que se ha desarrollado la misma, en el marco de la eticidad de la función y/o gestión judicial y por lo tanto, alcanza tanto los comportamientos que son privados como aquellos otros que son privados con trascendencia pública.
La primera cuestión que aquí corresponde atender es que, en modo alguno las situaciones de comportamientos impropios de ética judicial son por definición dilemas ético-judiciales; ellos son sencillamente comportamientos disfuncionales y que como tal, el juez ha podido discernir en plenitud y evitarlos; sin embargo no lo hizo y por ello, la consecuencia que se tiene, es que ha habido un comportamiento impropio.
Los dilemas ético-judiciales, en rigor de verdad son de poca frecuencia y suponen que existen reglas, principios, guías que imponen ciertas prácticas que los jueces están éticamente impuestos de cumplir, pero en algunos supuestos, hacerlo importa o puede importar, poner en tensión otra regla, principio o guía. Estos dilemas son abiertos y, por lo general, suelen ser confundidos con actos que, lejos de ser dilemáticos, son propios de una defección ética del juez, que comete un comportamiento impropio. De ellos, nos ocuparemos en nuestra siguiente entrega.
