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Hemos apuntado en nuestro comentario anterior, lo referido a la configuración de los «dilemas ético-jurisdiccionales» que, en la vida judicial, se presentan a los jueces/juezas con alguna frecuencia.
Por lo general, son recogidos con alguna borrosidad en la literatura jurídica como aquellos denominados como casos trágicos, lo cual en alguna medida lo son, pero quizás técnicamente no haya una connotación mejor que nombrarlos como dilemas ético-jurisdiccionales. Y son trágicos porque nunca dejarán al juez que los resuelve una satisfacción de completitud respecto al juicio de bondad o justicia de ellos. Le es inherente a todo dilema, la generación de un residuo moral en la subjetividad de quien lo ha tenido que afrontar, en el caso desde lo jurisdiccional.
Mientras que los «dilemas ético-judiciales» son de poca frecuencia y suponen para su materialización la existencia de orientaciones, prácticas y/o realizaciones de comportamiento que, por lo general, estarán dispuestas en los códigos éticos, reglas de conducta o en las guías de comportamiento de los nombrados y que imponen ellas, la forma y modo en que ciertas prácticas los jueces/juezas están éticamente orientados de cumplir.
Sin embargo, ello no obsta a que, en algunos supuestos, hacerlo de tal modo, esto es, ajustando el comportamiento a dicha regla, pueda importar poner en tensión otra regla, principio o guía, del mismo o de otro instrumento de naturaleza ético-judicial.
Por otro costado, existen situaciones que no son «dilemáticas» sino que en rigor son «problemáticas» y por ello no deberían ser confundidas; sin embargo, en muchas ocasiones, el equívoco es deliberado para orientar un camino de exculpación ética en el comportamiento del agente. En tal caso, no estamos frente a situaciones dilemáticas sino a alguna que es problemática, en donde existe una guía que orienta un comportamiento -como la buena práctica- y sin embargo, prefiere voluntariamente tomar un camino que lo desvía de dicha senda.
Allí ningún dilema hay, sólo se visualiza una desatención a las buenas prácticas judiciales y que, por lo tanto, merecerá el reproche correspondiente por ello. Basta con recordar que en la mayoría de los sistemas que diagraman las funciones judiciales y también en las constituciones de los países, es frecuente encontrar la prohibición expresa a los jueces y juezas, de tener participación en la vida política partidaria y por ello, cualquier exceso en tal temática es ofensivo al correcto y esperable desempeño judicial.
De allí se sigue, sin lugar a dudas, que si un juez/jueza acaso por las redes sociales se muestra implicado en el proyecto político de un partido, no es que haya existido en él dilema alguno, sencillamente fue su discernimiento libre y voluntario que sabiendo –o debiendo saberlo- acerca de lo inadecuado e impropio de ello, prefirió hacerlo antes que abstenerse como correspondía, luego deberá asumir la consecuencia de tales actos.
De cualquier modo, cabe agregar que no siempre son tan diáfanas las situaciones que se les pueden presentar a los jueces y, por ello, discernir si se está frente a una situación dilemática o sólo problemática exige revisar diferentes elementos que habrán de ponderarse adecuadamente y que, tal vez, sea dicho estudio en terreno, lo que modifica la categoría y pueda hacer que un episodio problemático se convierta en dilemático. Entre otros elementos que habrá que tener en cuenta para dicha deliberación, cabe señalar el contexto en el cual dicha situación se brinda y también la frecuencia o reiteración que de tales comportamientos se produce.
Desde esta perspectiva, y acorde con un supuesto carácter a veces borroso, esto es, si es un dilema o un problema -para identificar allí la existencia sólo de un comportamiento impropio- cabe formular la cuestión de saber si el agente juez/jueza ha hecho una gestión de búsqueda de la vía alternativa que se presenta como no dañina para el caso que estuviera en su parecer frente a un dilema.
Aunque no se puede desconocer, que poder encontrar tal tercera vía -que sería para el caso que fuera un dilema lo que el juez/jueza tiene a su frente- no es una tarea sencilla y exige un cierto entrenamiento en la deliberación ético-judicial del implicado/a y que en muchas ocasiones es lo que fracasa y luego entonces, emerge la consecuencia del residuo moral si acaso fue un auténtico dilema o la clara connotación negativa por la realización de un comportamiento impropio del juez/jueza.
Recordemos que el ejemplo más clásico que se puede referenciar de una situación dilemática es el caso que Platón coloca en boca de Sócrates en un diálogo con Glaucón en La República, a propósito de la devolución de un arma a quien «prometió» que así lo haría cuando se la pidiera y que luego cuando su propietario la reclama, -supongamos- encontrándose exaltado por sus pasiones al haber encontrado a su mujer con un amante de donde se puede deducir que devolver el arma, será una cooperación material al mal, puesto que será arma homicida; pero el hacer lo contrario y no devolverla, es incumplir la promesa empeñada. Allí dos comportamientos morales, de los cuales alguno habrá que seguir y cualquiera fuera el optado, para quien lo hace, importan un sufrimiento por la gravedad que ello entraña.
Colocándonos ahora en la matriz de los dilemas ético-judiciales, advertimos que no son referidos a nada que el juez/jueza deba jurisdiccionalmente resolver; es ahora su comportamiento el que está en discusión y ello podrá ser tanto en el ámbito de lo público o de lo privado con trascendencia pública.
Coloquemos una hipótesis sencilla en el último de los escenarios y que puede materializarse con alguna frecuencia. Así decimos que todos conocemos que los jueces/juezas por definición tienen una libertad de expresión que se nombra como debilitada, toda vez que no pueden expresar todo lo que como tal piensan, puesto que hacerlo podría llegar a afectar su imparcialidad e integridad, especialmente consideradas a la luz de lo que señalaría un observador razonable; esto es, un ciudadano medio que no se encuentra involucrado en ese espacio.
De igual manera también conocemos que, para ciertos funcionarios judiciales que tienen que llevar adelante la investigación penal, se brindan directivas o instrucciones por quien gobierna dicho colectivo de funcionarios, por lo general fiscales, como es, que cuando el supuesto fáctico tiene determinadas características, el nombrado funcionario debe ser solícito al requerimiento periodístico que intenta trasladar información pública respecto a tal suceso y, más allá de que siempre debe ser cuidadoso con lo que expresa para no violar el principio de reserva y/o afectar la investigación, es probable que se puedan brindar apreciaciones que luego, resulten inexactas o se puedan juzgar presurosamente como agraviantes a algún colectivo social.
La tensión dilemática se presenta en tanto que el nombrado está «impuesto de decir», pero como está diciendo sobre lo cual no hay certeza, pueden producirse inconsistencias posteriores. La cuestión entonces es si debe decir aun con riesgo de perjudicar/se o debe silenciar/se con privación de satisfacer la información pública.
Está impuesto de hacerlo de una u otra manera y son comportamientos que por la función se imponen por igual y con igual perspectiva riesgosa. Muy seguramente que cualquiera sea la vía que dicho funcionario tomé, desde la perspectiva ético-judicial no debería traer consecuencia negativa alguna, pues no pudo hacer otra cosa que alguna de esas dos, igual que Glaucón. Sin embargo, la afectación será para el propio funcionario, por la existencia del mismo residuo moral que el dilema le ha impuesto y por lo cual, para evitarlo, debió agotar la búsqueda de una tercera vía.
El problema, sin embargo, es que, en muchas ocasiones, cuando hay debilidad en los procesos de deliberación ética, los problemas éticos se colocan con precipitación en la matriz de dilemas cuando no lo son, y con ello, los protagonistas se sienten moralmente satisfechos por su comportamiento. Pero huelga decir, eso es primero ignorancia y luego desinterés ético.
