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En el marco de un sumario penal cambiario iniciado por el Banco Central de la República Argentina (BCRA), la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico validó recientemente la modificación del cronograma de pagos de un contrato de préstamo con el exterior afectado por el restablecimiento de las restricciones cambiarias en septiembre de 2019, y descartó que el pago de la deuda de acuerdo con el nuevo vencimiento pactado pudiera constituir una infracción penal cambiaria.
Se trata del caso “B.B.A.S.A. y otros s/ infracción Ley 24.144”, sentencia del 9.5.2023 (disponible en www.cij.gov.ar).
Los hechos del caso
En el caso, un cliente del banco sumariado había celebrado en abril de 2019 (es decir, con anterioridad al dictado del decreto N° 609/2019 y la comunicación BCRA “A” 6770) un contrato de préstamo con una sociedad del exterior, según el cual la fecha de pago del capital adeudado se pactó para el 5 de abril de 2021.
Con efecto a partir del 1 de septiembre de 2019, por medio del decreto N° 609/2019, el Poder Ejecutivo Nacional restableció las restricciones cambiarias. Esta norma fue inmediatamente reglamentada por el BCRA mediante la comunicación BCRA “A” 6770. Entre otras limitaciones, estas normas establecieron que el acceso al mercado libre de cambios (MLC) para el pago de capital de deudas financieras con el exterior estaría autorizado con hasta tres días hábiles de anticipación al vencimiento pactado, restricción que continúa vigente. Cualquier pago con mayor anticipación quedaba sujeto a la conformidad previa del BCRA.
En octubre de 2019, las partes del contrato de préstamo celebraron una adenda por la cual modificaron el vencimiento del contrato. De acuerdo con la modificación, las partes reemplazaron la fecha de pago del 5 de abril 2021 por el 18 de octubre de 2019. Luego de suscripta la adenda, el cliente informó al banco sumariado que, dado que -considerando la nueva fecha de vencimiento- el préstamo se encontraba vencido, procedería a efectuar el pago de las sumas adeudadas mediante distintas transferencias a ser cursadas por medio del MLC. Tales pagos fueron cursados por el banco el 22 y el 24 de octubre de 2019.
Tiempo después, el BCRA imputó al banco, en los términos del artículo 1, incisos (e) y (f) de la ley N° 19359, haber cursado dichas transferencias sin haber obtenido previamente la autorización del regulador, que el BCRA consideró necesaria en la medida en que, en su opinión, el préstamo habría sido precancelado con una anticipación mayor de los 3 días hábiles previstos en la comunicación “A” 6770. En tal sentido, el BCRA interpretó que la adenda celebrada en octubre de 2019 constituía un acuerdo de precancelación de la deuda y, por ende, se requería su conformidad previa de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente.
El fallo comentado rechaza la acusación del BCRA sobre este punto y descarta la existencia de una infracción cambiaria en el obrar de la entidad financiera que resolvió dar curso a los pagos de deuda sobre la base del nuevo cronograma acordado con posterioridad al restablecimiento de los controles cambiarios.
La posición del BCRA y la decisión de la Sala A
La acusación del BCRA en este caso fue consistente con el criterio histórico aplicado por el regulador, según el cual aquél considera inválida la modificación ex post de contratos con el fin de mitigar el efecto de nuevas restricciones cambiarias adoptadas con posterioridad a su celebración.
En este sentido, a la fecha de restablecimiento de los controles cambiarios existían en Argentina numerosos contratos de préstamo, especialmente intercompany, que preveían calendarios extensos de pago y, al mismo tiempo, autorizaban al deudor a precancelar voluntariamente total o parcialmente la deuda de manera de permitirle ir efectuando pagos en la medida de sus posibilidades. Esta estructura quedó completamente truncada a partir de septiembre de 2019, dada la restricción para acceder al MLC a fin de realizar pagos con una anticipación mayor de los 3 días hábiles del vencimiento contractual.
En su momento, distintas empresas consultaron con sus bancos la posibilidad de modificar la fecha de pago de los contratos de préstamo existentes a la fecha de restablecimiento de los controles cambiarios. Se argumentó que los contratos habían sido celebrados en un escenario de libertad cambiaria, que las restricciones no deberían poder afectar retroactivamente – en definitiva – contratos celebrados con anterioridad a su vigencia y que, como alternativa, debía permitirse a las partes modificar los contratos de manera de adaptarlos al nuevo escenario normativo a fin de que los acreedores pudieran cobrar sus acreencias en un plazo razonable.
La respuesta en general fue negativa ya que los bancos replicaban la postura adoptada por el BCRA al respecto. Cabe destacar que, si bien el criterio de éste es conocido, no se encuentra plasmado normativamente pues no existe ninguna norma que expresamente prohíba modificar los plazos contractuales de pago de deudas con el exterior; o que obligue a desconocer a fines cambiarios la eficacia de tales modificaciones. Se trata de un criterio no normativo que, en general, es transmitido informalmente por los bancos locales a sus clientes.
En el fallo comentado, la Sala A adopta un criterio opuesto al del BCRA y convalida la modificación contractual posterior a la imposición de las restricciones.
Sostuvo que, “si bien [la] deuda vencía originalmente el 5/4/2021, por la firma de la adenda al contrato de que se trata… se modificó la cláusula tercera del mismo relativa a la fecha del pago de capital, fijándose, como fue expresado, que el vencimiento operaría el 18/10/2019. En consecuencia, al proceder el B. B. A. SA a dar acceso al mercado de cambios a M. SA para la cancelación del mutuo en cuestión, la deuda financiera con el exterior ya se encontraba vencida y resultaba exigible, de conformidad con la fecha nueva de vencimiento acordada por las partes en la adenda de que se trata, la cual resultaba obligatoria para aquellas de conformidad con lo establecido por el art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación”.
En función de lo anterior, la cámara concluye que, con relación a la cancelación del préstamo, “no se advierte apartamiento alguno a la normativa cambiaria, pues la Comunicación “A” 6770 del BCRA no sujeta a autorización previa de aquella entidad el acceso al mercado de cambio para el pago de las deudas financieras con el exterior a su vencimiento…”.
La sentencia se aparta del criterio históricamente aplicado por el BCRA y descarta que pueda tenerse por configurada una infracción cambiaria en los términos de la ley N° 19359 por el hecho de que, sobre la base del nuevo calendario contractual, el banco sumariado hubiera cursado por el MLC los pagos correspondientes a pesar de tratarse de una modificación contractual celebrada con posterioridad al establecimiento de la restricción en cuestión.
Consideraciones finales
Resulta altamente cuestionable que las restricciones cambiarias puedan afectar contratos celebrados con anterioridad a su imposición; sin embargo, ello ocurre continuamente. En este sentido, si bien algunas normas del BCRA dejaron a salvo las situaciones preexistentes, la mayoría de las restricciones afectó contratos celebrados con anterioridad y situaciones preexistentes a la emisión de las normas.
Sólo en materia de acceso al MLC para el pago de deudas financieras con el exterior pueden citarse como ejemplo:
– La propia comunicación “A” 6770 que, si bien no aplicó retroactivamente el requisito de liquidación de desembolsos en el caso de préstamos desembolsados con anterioridad al 1.9.2019, sí sujetó dichos contratos a restricciones en materia de precancelación.
– La comunicación “A” 7030, de mayo de 2020 (y modificatorias), por la cual se sujetó a autorización previa del BCRA hasta el 31.12.2023 el acceso al MLC para el pago de servicios de capital de deudas financieras con partes relacionadas.
– La comunicación “A” 7106, de septiembre de 2020 (y modificatorias), que limitó el acceso al MLC para el pago a acreedores no vinculados, de servicios de capital de endeudamientos financieros con el exterior con vencimiento entre el 15.10.2020 y el 31.12.2023, a 40% del monto de los servicios, obligando a los deudores a refinanciar el 60% restante con una vida promedio de al menos dos años.
– Más recientemente, la comunicación “A” 7746, de abril de 2023, por la cual se sujetó a autorización previa del BCRA hasta el 31.12.2023 el acceso al MLC para el pago de servicios de interés de deudas financieras con partes relacionadas.
Lamentablemente, son muy pocos los casos en los cuales se ha impugnado la validez constitucional de las restricciones. Éstos, en general, se vinculan con el acceso al MLC para el pago de importaciones o de obligaciones en moneda extranjera entre residentes.
En dichos precedentes, los tribunales intervinientes (mayormente del fuero Contencioso-administrativo federal) han rechazado las impugnaciones, invocando en la mayoría de los casos motivos procesales (1); o se han referido a las facultades del BCRA para preservar el valor de la moneda y/o la necesidad de proteger el interés público.
Así, por ejemplo, se ha sostenido: “… tal como lo postula el BCRA en sus presentaciones, el interés público podría estar comprometido, en tanto ‘lo relacionado con la compra y venta de las divisas que se liquidan y adquieren en el mercado de cambios tiene directa relación con el nivel de las reservas, el resguardo del valor de la propia moneda, la protección de los depósitos pertenecientes los ahorristas en moneda extranjera, y con el pago de las obligaciones internacionales, la remesa de utilidades, dividendos, y las obligaciones contraídas por el Estado Nacional, las provincias” (2). Se ha invocado también que las restricciones cambiarias tienen en miras el interés público, en tanto son dictadas “en pos de la administración de reservas y del cumplimiento de sus objetivos en la materia, atendiendo al contexto económico de la actividad imperante, con el objetivo de no perturbar el normal desenvolvimiento de la actividad estatal” (3).
Sin embargo, en estos casos omitió analizar en detalle el efecto de las restricciones en relaciones y contratos preexistentes, los perjuicios que las restricciones generan a los particulares, al obligarlos, en muchos casos, a incumplir contratos previamente acordados, con la consiguiente afectación de derechos esenciales como el de contratar o el derecho de propiedad.
En un contexto como el actual, de restricciones cambiarias que dificultan al extremo cualquier operación comercial internacional y cierta reticencia de los tribunales a contradecir la política cambiaria del Gobierno nacional, celebramos la decisión de la Sala A que descarta penalizar la conducta de las partes a un contrato que, viendo afectada su relación contractual por restricciones cambiarias posteriores a su celebración, intentaron mitigar su efecto mediante modificaciones contractuales permitidas por la ley, y del banco que actuó en consecuencia sobre la base de tal modificación.
Si bien es difícil anticipar si el criterio del fallo comentado será aplicado en el futuro de manera generalizada y cuando, probablemente, en la práctica este criterio no sea aceptado por las entidades financieras (las cuales, razonablemente, querrán evitar la apertura de sumarios por el BCRA, como el que origina el fallo), el precedente comentado pone, al menos, un pequeño límite sobre la amplísima discrecionalidad del BCRA en materia de interpretación y aplicación de la normativa cambiaria.
Referencias:
(1) CNCAF, Sala IV, Domínguez Juan Manuel c/ EN – AFIP – Resol. 3210/11 s/amparo ley 16986, 6 de septiembre de 2012, Sala IV, Glancszpigel Diego Martín c/ EN– Mº Economía – AFIP – Resol. 3210/11 y otro s/amparo ley 16986, 6 de septiembre de 2012, Sala IV, Compañía de Comercio SA c/ BCRA s/ proceso de conocimiento, 15 de diciembre de 2022, Sala III, Aluman Argentina SA c/ BCRA s/ medida cautelar autónoma, 10 de febrero de 2022, entre muchos otros.
(2) CNCAF, Sala I, American Jet SA c/ BCRA s/ medida cautelar autónoma, 7 de diciembre de 2022; Sala V, Meily SA c/ EN-M Desarrollo Productivo – Secretaría Industria Economía del Conocimiento y Gestión Externa y otros s/medida cautelar (autónoma), 23 de agosto de 2022.
(3) CNCAF, Sala I, ZR Group SA c/ BCRA s/ medida cautelar autónoma, 15 de diciembre de 2020, Sala I, Gamboa, Alejandro Gabriel y outro c/ BCRA s/ medida cautelar autónoma, 18 de mayo de 2021.
(*) Martínez de Hoz & Rueda (MHR). www.abogados.com.ar
