ESCUCHARPor Sergio Castelli* y María Constanza Leiva**
Si hay algo ligado a las marcas es sin dudas la publicidad. Las marcas son aquellos signos que identifican los productos y servicios de las distintas empresas del mercado. Allí, justamente la marca busca identificar y distinguir a sus competidores, para que los consumidores diferencien una marca de otra y elijan aquel producto o servicio que se ajuste mejor a sus necesidades.
En el campo de la competencia de mercado las empresas buscan diferenciarse de sus competidores y lograr una buena posición. Lógicamente, con el desarrollo de los Estados modernos, existe legislación que regula la competencia y la lealtad comercial y, principalmente, las defiende de maniobras desleales. En este punto, la legislación abarca la publicidad, ya que ésta es una de las principales herramientas para posicionar una marca en el mercado.
Al regular esta cuestión, se encontró con la publicidad comparativa, con la que el anunciante busca comparar su oferta con la de su competencia con el objeto de resaltar las características o cualidades de sus productos o servicios frente a los demás.
Esto se puede hacer sin mencionar claramente el nombre de la otra marca, pero brindando ciertos datos que hagan inconfundible a cuál que se refiere.
El primer caso conocido concerniente a publicidad comparativa data de 1910 en los Estados Unidos (Saxlehner contra Wagner).
Antes de los años 70, la publicidad comparativa se consideraba inviable debido a los riesgos relacionados. Por ejemplo, la publicidad comparativa podría llevar a confundir productos, provocar potenciales problemas legales y, posiblemente, desviar incluso la simpatía del público hacia los competidores, que se verían como las víctimas. Pero en la generalidad de los países se encuentra permitido legalmente este modo de hacer publicidad.
En Argentina, la regulación no era muy concreta, lo que generaba dudas con respecto a su aplicación. Pero con la reciente reforma de la Ley 22802 de lealtad comercial, el Poder Ejecutivo reglamentó nuevas prácticas competitivas que actualizan la norma y, a la vez, fijan límites claros para no distorsionar esta práctica publicitaria con fuertes multas en caso de infracción.
En Argentina, la publicidad comparativa tuvo espasmódicas apariciones. El leading case fue “Rolex vs. Orient”, en el que se enfrentaron dos grandes de la industria relojera. Esa vez, la justicia federal en lo Civil y Comercial –voz rectora en el tema- estableció una mirada conservadora sobre la cuestión e indicó que nadie puede “usar” la marca ajena para promocionarse, ni “colgarse” del prestigio del otro para presentarse en el mercado, ya que se estarían afectando “la moral y las buenas costumbres”. Un caso más reciente fue Quilmes vs Isenbeck.
La nueva reglamentación sancionada mediante el decreto 274/19 reconoce como válida esta modalidad publicitaria junto a un glosario de condiciones que tienden a evitar las trampas que puedan afectar los intereses de terceros.
El artículo 15 regula directamente la publicidad comparativa y expresa primeramente un concepto de la misma: “Se considerará publicidad comparativa a la publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor, o a su marca, o a los productos o servicios ofrecidos por él”.
Y, luego, aclara que se encuentra permitida siempre y cuando no induzca a error, engaño o confusión entre los productos del anunciante y su competidor; compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, y que dicha comparación se realice en forma objetiva, entre una o más características “esenciales, pertinentes, representativas y comprobables” de dichos bienes y servicios, entre las que puede incluirse el precio.
Además, la finalidad de la comparación debe ser informar las ventajas de los bienes o servicios publicitados, no desacreditar ni denigrar los derechos de propiedad intelectual e industrial o circunstancias de algún competidor y que no se presente un bien o un servicio como imitación o réplica de algún bien o servicio de un competidor.
Con todos esos parámetros, la lucha está permitida pero no es libre.
