ESCUCHARPor Aldo Novak (*)
Según el régimen legal, se entiende por biocombustibles bioetanol, biodiésel y biogás producidos a partir de materias primas de origen agropecuario, agroindustrial o desechos orgánicos. Además de emplearse como combustibles para producir energía eléctrica, se los incorpora para “cortar” combustibles convencionales.
La ley 26093, promulgada de hecho en mayo de 2006, establece por un lapso de 15 años el “Régimen de promoción para la producción y uso sustentables de biocombustibles en el territorio de la Nación Argentina”. Sólo se pueden producir biocombustibles en las plantas habilitadas a dichos efectos por la autoridad de aplicación y la habilitación correspondiente se otorgará únicamente a las plantas que cumplan con los requerimientos que establezca la autoridad de aplicación en lo relativo a la calidad de los biocombustibles y su producción sustentable, para lo cual se deberán someter los proyectos a un procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que incluya el tratamiento de efluentes y la gestión de residuos.
Los beneficios promocionales giran en torno a aplicaciones diferenciadas de los impuestos al Valor Agregado (IVA) y a las Ganancias, y algunas exenciones tributarias y, además, los productores son alcanzados por los beneficios que prevén los mecanismos -sean Derechos de Reducción de Emisiones; Créditos de Carbono y cualquier otro título de similares características- del Protocolo de Kyoto, de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1997, ratificado por Argentina mediante la ley 25438 .
La citada ley dispuso originalmente que todo combustible líquido caracterizado como gasoil o diésel oil o como nafta -en los términos del artículo 4º de la ley 23966, título III, del impuesto sobre los Combustibles Líquidos y el Gas Natural, texto ordenado en 1998, y sus modificaciones, o en el que pueda prever la legislación nacional que en el futuro lo reemplace- que se comercialicen dentro del territorio nacional, debían ser mezclados por aquellas instalaciones que hayan sido aprobadas por la autoridad de aplicación para el fin específico de realizar esa mezcla con las especies de biocombustible denominadas “biodiésel” o “bioetanol”, respectivamente. Esa mezcla se fijó en un porcentaje de 5%, como mínimo, medido sobre la cantidad total del producto final; obligación con vigencia a partir del primer día del cuarto año calendario siguiente al de promulgación de la presente ley.
Se dispuso, a su vez, que la autoridad de aplicación tiene la atribución de aumentar el porcentaje cuando lo considere conveniente en función de la evolución de las variables de mercado interno, o bien de disminuirlo ante situaciones de escasez fehacientemente comprobadas.
A su turno, la ley 26334 estableció el “Régimen de promoción de la producción de bioetanol con el objeto de satisfacer las necesidades de abastecimiento del país y generar excedentes para exportación”, mediante el cual se impulsa la conformación de cadenas de valor por medio de la integración de productores de caña de azúcar e ingenios azucareros en los procesos de fabricación de bioetanol; aquéllos gozarán de los beneficios establecidos en la ley 26093.
Por resolución 37/2016 del entonces Ministerio de Energía y Minería y sus modificatorias, las empresas encargadas de realizar las mezclas de combustibles fósiles con biocombustibles para su comercialización en todo el territorio nacional están obligadas a incorporar 10% de biodiésel, mínimo en volumen, en la mezcla con el gasoil, y 12% de bioetanol, mínimo en volumen, en la mezcla con la nafta.
Al respecto, el bloque de diputados del oficialismo promueve un nuevo proyecto de ley de biocombustibles. Al parecer, el borrador que envió el secretario de Energía, Darío Martínez, estipula que el corte de biodiésel baje a 5%, pero sería de 3% en casos de escasez del producto o variaciones abruptas en el mercado que hagan inviable mantener el porcentaje original de la mezcla. El corte de bioetanol en las naftas se recortaría de 12% a 10%, pero podría caer a 7,5% por la misma razón. Se mantendría el corte de 12% para el bioetanol a base de caña de azúcar.
Por su parte, la llamada Liga Bioenergética, que agrupa a las provincias productoras de biocombustibles (biodiésel y bioetanol) y a las cámaras empresariales del sector, presentaría un proyecto de ley de biocombustibles, cuyo objetivo es llevar de 10% a 15% la mezcla del biodiésel (principalmente a base de soja), con una porción regulada (de 10%), y otra libre (5%) y, en cuanto al bioetanol, se pretende alcanzar -al igual que Brasil- un contenido mínimo de mezcla de 15% (en lugar de 12%) y elevar progresivamente a 18% en un año y medio, y llegar a 27,5% en diciembre de 2027.
En ese contexto, cabe señalar que la reducción de los porcentajes de corte vigentes en el país importaría una manifiesta vulneración del principio de no regresión, consolidado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible en el año 2012, conocida como Cumbre de Río+20 que, si bien no fue incorporado en el elenco de principios jurídicos ambientales de la Ley General del Ambiente 25675, dictada en 2002, hoy se encuentra expresamente receptado en el ordenamiento jurídico argentino, en función de la ratificación del Acuerdo de Escazú (Costa Rica, 2018), efectuada por ley 27566, que lo enuncia en forma concreta.
Según Mario Peña Chacón, conforme tal principio, la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implica retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad, y tiene como fin evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental ya que, en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias daños ambientales irreversibles o de difícil reparación.
El especialista en Derecho Ambiental José Alberto Esain sostiene que constituye una limitación de los poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación del derecho al ambiente que veda al legislador y al titular del poder reglamentario la adopción de normas que deroguen o reduzcan el nivel de protección del ambiente alcanzado, del que goza la población.
En orden a ello, Christian Courtis sostiene que dos versiones que se pueden adoptar respecto a la (no) regresividad: “a) Regresividad de resultados. Esta versión se aplica a las políticas públicas que serán regresivas cuando sus resultados hayan empeorado en relación con los de un punto de partida temporalmente anterior, elegido como parámetro. Para poder considerar esta cara de la regresividad, se requiere la adopción de indicadores o referencias empíricas que permitan evaluar los resultados de una política pública en el tiempo. b) Regresividad normativa. La segunda forma que asume la regresividad está dada cuando normas jurídicas en su extensión respecto a anteriores normas modifica o sustituye otra siendo que la posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficio concedidos.”
Según Courtis, la consagración de la prohibición de regresividad agrega un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos, como en nuestro caso el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, y es por ello que la regresividad constituye un factor agravado del análisis de razonabilidad.
Así, no puede haber dudas de que no prorrogar los beneficios establecidos por la ley 26093 o reducir los valores de corte de los biocombustibles en los combustibles fósiles, conforme la normativa vigente, importaría una clara vulneración del principio de no regresión. Absolutamente injustificada si es por los precios de adquisición (que además los fija el propio Estado -resoluciones 5/2020 y 11/2021 de la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía de la Nación-), que violentaría normas ambientales internacionales como la propia Convención Marco sobre Cambio Climático (ratificada por ley 24295), el protocolo de Kyoto (ratificado por ley 25438) cuyos beneficios referencia la propia ley 26093, el Acuerdo de París (ratificado por ley 27270) y los correlativos compromisos asumidos por el Estado argentino.
Más allá de no resultar la panacea en materia de tutela del ambiente, toda vez que para la producción de la materia prima de estos biocombustibles (principalmente maíz y soja) se llevan a cabo otros modos de degradación y deterioro -como la desmesurada ampliación de la frontera agrícola, los monocultivos, la pérdida de biodiversidad, el uso irracional del suelo por aplicación constante de agroquímicos, etcétera-, lo cierto es que los cortes con estos biocombustibles de los combustibles fósiles producen la reducción de miles de toneladas de emisión de dióxido de carbono (CO2), uno de los principales gases de efecto invernadero y generador de cambio climático.
Parece que los intereses de la industria petrolera son más fuertes que la tutela del ambiente. Más allá de la expresa previsión del art. 41 de la Constitución Nacional en cuanto a que corresponde a las autoridades proveer al derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, en la puja entre derechos individuales y de incidencia colectiva, el art. 14 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. El art. 240 del mismo ordenamiento, prevé: “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.”.
Si en el Senado de la Nación la prórroga del régimen de promoción estatuido por la ley 26093 fue aprobada por unanimidad, parece irrazonable y, además, ilegítimo por violentar el principio de no regresión que el bloque oficialista en la Cámara de Diputados no apruebe la prórroga al igual que los senadores, y postule un proyecto total y plenamente regresivo en materia ambiental.
(*) Profesor titular por concurso, Cátedra B, Derecho de los Recursos Naturales y Ambiental, Facultad de Derecho, UNC
