ESCUCHARPor Javier Arroyo *
En el año 2008 se dictó la ley 26361, por la cual se reformó la ley 24240, agregando el art. 52 bis e incorporando en él la figura del daño punitivo. Como se sabe, los daños punitivos son multas civiles que se le aplican a las empresas por graves incumplimientos que éstas lleven a cabo en sus relaciones con los consumidores y/o usuarios.
Específicamente el art. 52 bis establece que es el consumidor quien los solicita al juez -por lo tanto, se dan exclusivamente dentro de un proceso judicial- y, en caso de corresponder, es el juez quien los aplica y cuantifica, siendo destinado el monto al consumidor actor del proceso.
El fin de este novedoso instituto es disuasivo, es decir, para propender a que la empresa o el proveedor profesional no vuelva a cometer la conducta agraviante hacia los consumidores y evitar la reincidencia de aquélla. Para ello, las multas deben ser significativas, no ínfimas.
Todo lo acá escrito llevaría a la conclusión de que el daño punitivo debería tener como única función prevenir ciertas conductas desleales de las empresas. Sin embargo, la realidad muestra que, en la mayoría de los fallos judiciales, los jueces a la hora de cuantificar el daño punitivo hacen mayor hincapié en el enriquecimiento sin causa del consumidor que en el fin disuasivo de la figura.
A más de 15 años del nacimiento de los daños punitivos, si bien son pocos los fallos que se atreven a fundamentar expresamente la exigua cuantificación del rubro en el enriquecimiento sin causa del consumidor, al hacer un análisis integral de los fallos que han aplicado daños punitivos, llegamos a la conclusión de que la mayoría de las condenas reviste montos ínfimos en relación con la capacidad económica de la empresa sancionada; y que de ninguna manera cumplen la función disuasiva a los fines de que aquélla no sea reincidente en su conducta con otros consumidores.
Amén de ello, se debe tener en cuenta también que casi la totalidad de los daños punitivos se han aplicado en causas individuales y no colectivas, y que es muy bajo el nivel de litigio que las empresas tienen en relación con sus incumplimientos.
Esto quiere decir que son muy pocos los consumidores quienes, ante un incumplimiento grave de la empresa, se arriesgan a un litigio judicial. Esta situación, sumada a la inflación galopante que estamos atravesando desde hace años, es absolutamente sabida por las empresas, las que realizan un cálculo costo-beneficio a los fines de dar -o no- respuestas a los reclamos de los consumidores, sin temor a ser sancionados con un daño punitivo que sea realmente adecuado.
Si bien existen fórmulas de creación pretoriana a los fines del cálculo del monto del daño punitivo, la realidad sigue mostrando que aquéllas son en base a variables subjetivas que debe establecer el juez, por lo que son absolutamente impugnables.
De igual manera, no ha favorecido mucho el aumento del tope al monto del daño punitivo establecido el 1 de diciembre de 2022 por la ley 27701, de Presupuesto para el año 2023, que -entre muchas otras cosas- modifica el artículo 47 de la LDC.
Cabe recordar que el texto anterior a la presente reforma establecía que la multa por infracción a la LDC se establecía entre $100 y $5.000.000 (art. 47). Dicho monto se mantuvo indemne desde la sanción de la ley 26361 en el año 2008 hasta diciembre de 2022.
Con la modificación recientemente sancionada, se determinó que el monto de las sanciones administrativas se deberá fijar entre 0,5 y 2.100 canastas básicas totales (CBT) para el Hogar 3 (de 5 miembros, constituido por un matrimonio (ambos de 30 años) y tres hijos de 5, 3 y 1 año, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec).
En función de ello, actualmente el máximo de la multa superaría, a valores actuales, $300.000.000. Si tenemos en cuenta que, desde la aparición de los daños punitivos, en el año 2008, nunca se sancionó con el máximo de la multa establecida en el art. 47 de la ley 24240 ($5.000.000), o por lo menos nunca quedó firme una sanción por dicho monto, menos podemos pensar que ahora, con esta actualización, los jueces vayan a aplicar más de dicho monto.
Es que, hasta que no superemos o arbitremos los medios para solucionar el destino de los fondos de los daños punitivos, la jurisprudencia va a seguir sosteniendo montos inadecuados, centrados más en el enriquecimiento sin causa del consumidor que en la finalidad disuasiva de la figura.
* Abogado, diplomado en Derecho del Consumidor Profundizado
