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Ley de Sociedades: no poner el carro delante de los caballos

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Por Ernesto Eduardo Martorell (*)

Tal como tomó dominio público, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), por resolución 47/2024 firmada por el ministro de Justicia, Mariano Cúneo Libarona, creó la Comisión de Reforma Integral del Régimen Legal Societario (1), que debe entregar dos proyectos que abarquen la Ley General de Sociedades Nº 19550, y la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor N° 27349, “en la parte correspondiente a la “Sociedad por Acciones Simplificada” (SAS), lo cual será elevado luego al Honorable Congreso de la Nación para su tratamiento.

Desde ya que la iniciativa no puede sino ser bien recibida, atento al hecho de que la Ley General de Sociedades data del año 1972, sin defecto de su enorme valía y de las reformas de significación que le introdujo en el año 1983 la ley 22903, y las menores modificaciones del 1 de agosto de 2015 (ley 26994, CCyCN), hay materias cuyo aggiornamiento cuales resulta necesario.

Por otra parte, en lo que hace al tratamiento de la figura de la SAS, a la que siempre he visto con simpatía, es por todos conocido lo harto deficiente de su regulación, la que el siempre recordado Osvaldo Maffía hubiera calificado de “un trasunto de opacidad conceptual”, y el agrado con el que la han visto desde sus orígenes -y vuelvo una vez más al célebre concursalista desaparecido- los “pillos, logreros y ganapanes”, no sólo porque les ha permitido cometer cuanto ilícito parezca posible sin prácticamente ningún control o consecuencias sino, además, por el bajísimo costo y la vertiginosidad que implica acceder a través de ellas a la comisión del White collar crime (delito de guante blanco), sobre todo si se elige para hacerlo una jurisdicción complaciente.

Ahora bien, el momento escogido por el PEN parece más que oportuno, fundamentalmente porque desde las usinas de pensamiento más evolucionadas del mundo en materia corporativa (me refiero a Harvard, Yale y Wharton), se viene hablando desde el comienzo de esta década de reanalizar las regulaciones dentro de las cuales operan las corporations, para evitar sus continuos abusos.

Así, es sabido que sólo tres fondos de inversión (Vanguard, State Street y BlackRock), controlan 90% de las sociedades listadas en el S&P (2) 500, los que también poseen el control accionario de aquellas y “(…) dominan al 40% de las compañías estadounidenses que cotizan en Bolsa” (3) y, según Rebecca Henderson, “se estima que el 80% de los activos financieros del mundo están controlados por menos de 50 personas” (!) (4) a lo que se suma que, como dice Galbraith, que “(…) el fraude ha sido la causa principal de la crisis” de las corporaciones norteamericanas y mundiales y de los bancos (5).

¿Qué criterio empieza a primar en los EEUU y en los grandes países exportadores de capital?

Pues, que no se puede sostener como Milton Friedman que el propósito de las grandes compañías sea sólo obtener ganancias sujetas a las leyes pero a “mínimas regulaciones” (6), y por ello desde las naciones más importantes del orbe que adscriben al capitalismo liberal y están gobernadas por partidos y líderes “de centro derecha” (como Joe Biden y Emmanuel Macron) se afirma que no todo está bien en el mundo de las grandes corporaciones y que éstas no pueden seguir poniendo el acento solamente en sus utilidades y el precio de sus acciones (7), agregándose que se debe tener presente a la comunidad, a los consumidores (8) y la defensa del interés nacional. Piénsese, por ejemplo, que “mientras Francia es el País de Europa que más millonarios tiene y la nación nunca ha sido tan rica en su historia, una parte sustancial de sus habitantes se enfrenta diariamente a importantes dificultades materiales” (9), mientras “(…) las 40 empresas francesas más grandes poseen 1.454 filiales en paraísos fiscales (…) y (…) la compañía total, cuyo beneficio anual se eleva a más de 100.000 millones de euros, no paga un solo céntimo de impuestos en Francia”(!) (10), creando cero empleo.

Por ello, resulta paradojal el hecho que ya en el año 2019, mientras Rebecca M. Henderson (11), desde su cátedra Reimagining capitalism (en el MBA Program de la Harvard Business School), sostenía la necesidad de replantear los esquemas legales en el cual se mueven las corporaciones “(…) in a world on fire” (“en un mundo en llamas”) (12), aquí algunos pretenden “desencorsetar” (13) las reglas corporativas postulando libertades extremas en la materia, y cuestionan severamente a quienes -en sintonía con las tendencias actuales del mundo universitario occidental- bregamos por una mayor fiscalización de aquéllas (14).

No se me escapa que, a la luz de la etapa de reglamentarismo extremo del que acabamos de salir, en la cual un ex viceministro de Economía de triste recuerdo sostuvo: “De esta crisis sólo se sale con más Estado y más militancia” (!), todo intento de dinamizar nuestra economía por medio de reformas legislativas simples que vuelvan ágil y eficiente el day by day de nuestras sociedades debe ser bienvenido. Empero, no debemos olvidar que, como dice el filósofo republicano Michael Novack, “el diablo está en los detalles”.

Los miembros de la nueva comisión, entre los cuales hay varios ex alumnos de mi querido máster en Derecho Empresario de la Universidad Austral, deben tener presente el mal fin que tuvo el anterior “Anteproyecto (…)” de reforma integral del año 2019 (15), con el que he sido especialmente crítico (16) y cuyos pasos no se deberían seguir, puesto que -en una situación prácticamente única en nuestra historia legislativa- aquel perdió estado parlamentario porque sus propios autores (los senadores Federico Pinedo y Ada Iturrioz de Capellini), cuando percibieron los alcances de lo que habían hecho, retiraron su tratamiento.

Así por ejemplo, en una comunidad en que “la viveza criolla” y el fraude se enseñorea, se eliminaba del art. 33 de la LGS el control “por los especiales vínculos”, o sea, el llamado “control externo o de hecho” de las sociedades, lo que implica un retroceso de 41 años ya que había sido incorporado en 1983 al inciso 2º del art. 33 de la ley 19550 en medio de elogios (17); se castraba la aplicación de la denominada “teoría de la inoponibilidad de la personalidad societaria”, haciéndose eco de una vieja aspiración de minúsculas minorías doctrinarias, olvidando que aquél había sido elevado por el CCyCN -según Ricardo Lorenzetti- a la jerarquía de “Principio General del Derecho” (18), y se establecía su interpretación “de carácter restrictivo” (?) (19).

Finalmente, y sólo he dado un par de referencias, se buscaba eximir a los funcionarios corporativos infieles -por todos los medios posibles- de responsabilidad, recogiendo el proyecto de 2019 la postura de uno de sus coautores de exculparlos inclusive por violación de la ley, el estatuto o el reglamento (20), eliminándose totalmente del nuevo art. 275 -“Extinción de responsabilidad” (de los administradores)- del régimen que se proponía, la parte final del texto actualmente vigente (21), que desbarata toda exculpación asamblearia si ésta “(…) es por violación de la ley, del estatuto o reglamento”, ya que en el proyectado art. 59 nonies, al que remite la nueva norma, sólo se dice que la extinción de responsabilidad establecida por la asamblea “…es ineficaz (únicamente ,agrego) en caso de liquidación coactiva o concursal”. 

Tenemos que evitar entonces que en lo futuro, “so capa” de “modernidad”, de abandonar “el viejo derecho” o de que se pretende elaborar “(…) un proyecto de ley con visión de siglo 21” (sic), se intente eliminar de la ley 19550 toda norma de orden público, o sugerir tal cosa en su “exposición de motivos”, si la hubiere, o en su “mensaje de elevación”. Y también que, con el argumento de recuperar libertades que fueran severamente afectadas en las gestiones “populistas”, se adopten sistemas suicidas de absoluto descontrol, en un momento en que en lo único en que coinciden los legisladores republicanos y demócratas en los EEUU –más allá de las disputas Biden/Trump- es en ajustar el control sobre los grandes grupos económicos y las corporaciones, sobre todo en áreas neurálgicas como la de la comunicación y la informática. Valga como prueba de lo anterior, las demandas del Attorney General Merrick Garland de Nueva York contra Apple y Tim Cook por imponer condiciones restrictivas a las firmas que operan con Iphone (22), y las acciones del Comité Judicial del Congreso en contra de los CEO de Amazon y The Washington Post (Jeff Bezos), Facebook (Mark Zuckerberg), Apple (Bill Gates) y Alphabet (Sundar Pichai) (23), lo que nos impone no ir a contramano de la historia.

Para concluir, y en materia de SAS con respecto a las cuales está todo por hacer visto el “oxímoron” que es la normativa actual, que han facilitado “lavados de dinero” y estafas a mansalva, valga como ejemplo de los desastres a cambiar el de la SAS constituida en Mendoza con un capital social miserable, cuya administración de facto estaba en la provincia de Buenos Aires, donde residía su único administrador. Y que, a escasos meses de inscripta, adquirió un inmueble en uno de los barrios “de élite” de la Capital Federal en US$5,5 millones. Y cuando fue intimada por la Inspección General de Justicia a justificar el origen de los fondos, “apareció” (!) un mutuo proveniente de una sociedad de Panamá, inscripta en Mendoza por los mismos abogados del estudio jurídico cuyano que había constituido la sociedad local, en el cual ambas compañías tenían su sede social.

Como diría Mirta Legrand: “Así, no”.

Es particularmente ponderable que en la Comisión Reformadora de las leyes 19550 y 27349 haya cuyanos, para que en lo sucesivo no ocurran más estas cosas, por lo menos, en Mendoza.

NOTAS

(1) Sus integrantes misma son los doctores Gabriela Silvina Calcaterra, Diego Arturo Jaime Duprat, Fernando Pérez Hualde, Julia María Luján Villanueva, Juan Ignacio Petra Cremaschi, Sebastián Balbín, Mariano Luis Loprete, Ricardo Cony Etchart, Marcelo Julián Hernández y Maximiliano Stegmann.

(2) Standard & Poors.

(3) Burbridge, Martín: ”Sólo 3 Fondos de Inversión controlan el 90% de las empresas del S&P500”, Diario ”El Cronista”,Sección “Finanzas & Mercados”, ejemplar del lunes 27 de Noviembre de 2017, pag. 4.

(4) Henderson, Rebecca: en :”4 Pasos para ‘reinventar’ el capitalismo”, reportaje de Cecilia Barría en BBCNEWSMUNDO, 1 de mayo de 2019, disponible en la WEB.

(5) Citado por Bielsa, Rafael y Lloret, Rodrigo: “Estados Unidos (i) Responsable”, en “Clases Magistrales: Materia/ Economía”, Revista “Noticias”, ejemplar del 12 de Mayo de 2012, pag. 81.

(6) Friedman, Milton; cit. por Martin Wolf : ”Es necesario repensar el propósito de las corporaciones”, en “Financial Times”. Vid. “El Cronista”, Lunes 17 de Diciembre de 2018, pag. 1.

(7) Mayer, Colin: “Prosperity (…)”, .Nov. 2018 , Oxford University Press,, pag 50 .

(8) Tepper, Jonathan & Hearn, Denise, “The Myth of Capitalism”, Edit John Wiley & Sons,Inc, año 2018, New Jersey, pág.10 y sstes.

(9) Lamrani, Salim: ”Desde Francia: Macrón quedó muy expuesto”, Revista “Noticias”, Sección “Internacionales”, ejemplar del 20 de Diciembre de 2018, pag.111.

(10) Fuente: Lamrani, Salim: op. cit, pág.112.

(11) Rebecca M. Henderson es Doctor in Business Economics de Harvard, amén de poseer un “degree” en “Mechanical Engineering” en el MIT (Massachusetts Institute of Technology”). Enseña “Reimagining Capitalism” en el MBA de Harvard y en la John and Natty Mc Arthur University, siendo elegida por “Financial Times”, una de las “(…) 3 outstanding Directors of 2019”.

(12) Véase Henderson, Rebecca M.: ”Reimagining Capitalism in a World on Fire”, Penguin Books, 3/9/2020. Puede verse también la grabación de la Conferencia del mismo nombre pronunciada en el Town Hall Seattle, en You TUBE May 11 2020.

(13) Muy recientemente en la Argentina se sostuvo “(…) que en el actual derecho societario se impone tomar nota de las necesidades del empresario moderno cada vez más reacio a sentirse encorsetado por formas societarias tipificadas estrictas” .Piénsese que ello llevó a que hacia 2019/20 hubiera en la República Argentina 57 empresarios de primerísimo nivel procesados (“¿arrepentidos?”) y más de una docena detenidos por delitos gravísimos, y que entre ellos se encuentran -¡nada menos!- que dos ex presidentes de la Cámara Argentina de la Construcción, varios ex titulares de la Unión Industrial Argentina y una decena de Chief Executive Officers de Firmas Contratistas de Obra Pública, entre los que se encuentra el CEO del Grupo Siderúrgico más grande del País y titular de la única Multinacional de capital argentino. Si esto es así con un sistema societario que algunos tachan de riguroso o rígido: ¿Qué habrá de pasar si los “desencorsetamos”? Rovira, Alfredo: ”Necesaria reforma integral de la Ley General de Sociedades”, L.L., lunes 17 de Octubre de 2016, pág. 1., a quién pertenece la desafortunada frase entrecomillada, y también: Martorell, Ernesto Eduardo: ”Defensa de la Democracia y responsabilidad empresarial(art.36, CN).Optimismo y claroscuros”, en la obra colectiva “A 25 años de la reforma constitucional de 1994”, Dir. Por María Angélica Gelli, LL, 2019, pág. 167 y sstes, y “Acerca de la necesidad de repensar el Derecho Societario Argentino” cit.,LL, 21-11-2019, pág.1 y sstes. Y también en Martorell, Ernesto Eduardo & Tazza, Alejandro: ”Responsabilidad Comercial y Penal por fraude Societario”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2018, 1ra. Edic. “Prólogo”, pág. 14 y sstes.

(14) Martorell, Ernesto Eduardo:”Acerca de la necesidad (…)” cit., pág. 1.

(15) ”(?) Obra de la Comisión designada por Decreto DPP -58/18 del Senado, integrada por los Dres Manovil, Rovira, Ragazzi, Rivera, Calcaterra y Liendo, actuando como Secretaria Liuba Lencova .

(16) Martorell, Ernesto Eduardo: ”Preocupa el Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades por el grave retroceso histórico que implica” wwwabogados.com , 11-9-2019; Martorell, Ernesto Eduardo y Nissen, Ricardo Augusto: ”El Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades y la Lesión de Valores comunitarios fundamentales”, LL, 4-9-1999,pag.1.

(17) El llamado “control externo o de hecho”, fue caracterizado hace décadas como aquel que resulta de vínculos de otra finalidad que no sea la participación societaria (Alberti, Edgardo Marcelo & Quintana Ferreyra, Fco.: ”Concursos (…)”, Buenos Aires, Astrea, Tomo III, págs.102 y 103, sosteniendo Manóvil que “Su finalidad ha sido incorporar al sistema legal de control societario todos los casos de dependencia económica con independencia jurídica”(Conf. Manóvil, Rafael Mariano: ”Grupos (…)”, pág. 329).

(18) Lorenzetti, Ricardo L.: ”Presentación del Proyecto”, en “Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, Buenos Aires, Junio de 2012, VI: Textual.

(19) Recordemos que cuando fue introducido el último párrafo del art. 54 de la LGS , en el año 1983 a través de la Ley 22.903, que recibía la teoría del “disregard”, el nivel de avance y “novedad” de dicha normativa fue destacado por Julio César Otaegui expresamente. El reconocido maestro sostuvo entonces: ”No hay, en derecho continental, una solución de derecho positivo societario referido a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, sobre lo cual nuestra LSR, art.54, último párrafo, constituye una novedad”. Otaegui, Julio César:”Concentración societaria”, Bs.As., Abaco 1984, 1ra. Edición, pag. 467: Textual. Y también que Manóvil, por su parte, en una obra monumental(1998), ponderó el precepto, refiriendo que “….el legislador argentino se decidió a asumir el rol de precursor en la incorporación de una norma sobre la materia..”(19) , y agregó que “(…) en forma simple y sencilla, cuando se dan los presupuestos que define la norma, la personalidad de la sociedad se declara inoponible”(19), aclarando luego respecto de la misma y de la extensión de la quiebra, que se trata de “…institutos ambos que tienden a la protección de los terceros y que legitiman a éstos para su invocación” Manóvil, Rafael Mariano:”Grupos de Sociedades”, Bs.As., Abeledo Perrot, 1ra. Edición, 1998,pags.1012, 1009 y 651, respectivamente: Textual.

(20) Recordemos que textualmente dijo“(…) me parece criticable que la asamblea no tenga facultad de extinguir la responsabilidad en ciertos supuestos de violación de la ley, del estatuto o reglamento”. Manovil, Rafael Mariano: ”Responsabilidad civil de los administradores societarios”, en “Responsabilidad de los profesionales”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2016-3-pag. 243, modificando su propia opinión anterior- como con honorabilidad el mismo autor se encarga de destacar en la nota (66) del op. Citado – vertida en los “Cuadernos de Derecho Societario”, dirigidos por Enrique Zaldívar, Bs. As., 1973, Tomo III, pág. 663.

(21) La nueva norma escuetamente dice: “(Extinción de Responsabilidad. Será de aplicación lo dispuesto en el art.59 nonies, tercer párrafo”.

(22) “Apple sufre su mayor desafío legal (…), Diario La Nación, viernes 22 de marzo de 2024, págs. 1 y 2.

(23) Mathus Ruiz, Rafael: “El poder de las cuatro grandes tecnológicas…”, La Nación, Jueves 30 de Julio de 2020, pág. 10.

Ernesto Martorell Abogados – Kabas & Martorell

www.abogados.com.ar

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