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Por Magdalena Carbó
La ley N° 27742 de “Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” (ley “Bases”) publicada en el Boletín Oficial del pasado 8 de 2024 introdujo en su Capítulo III una reforma integral de la Ley N° 19549 de Procedimientos Administrativos (LPA), sancionada hace ya más de 50 años, en 1972. Si bien muchas de las reformas incorporadas son modificaciones o aclaraciones que ya habían sido introducidas por la jurisprudencia o la práctica -incluso sugeridas por la doctrina- a continuación realizaremos un repaso de sus principales cambios.
Ámbito de aplicación. Originalmente, la norma sólo resultaba aplicable a la Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada; a partir de la sanción de la ley “Bases”, la LPA expresamente establece que se aplica también a los órganos del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público de la Nación en los casos en los que ejerzan actividad materialmente administrativa (1).
Sumado a ello, la reforma estableció que la LPA será aplicable en forma supletoria (salvo en lo que hace al capítulo IV de impugnación judicial de actos administrativos) a los entes públicos no estatales, personas de derecho público no estatales y personas privadas, cuando ejerzan potestades públicas otorgadas por leyes nacionales (2); así como a los procedimientos administrativos regidos por leyes especiales que se desarrollen en el seno de la Administración Pública Nacional, el Poder Judicial, el Poder Legislativo o el Ministerio Público.
En lo que hace a los organismos militares y de defensa y seguridad, la reforma invierte el principio por lo que, mientras antes se los consideraba excluidos, ahora los incluye, pero con excepción de las materias regidas por leyes especiales y en aquellas cuestiones que el Poder Ejecutivo excluya por estar vinculadas a la disciplina y al desenvolvimiento técnico y operativo de las respectivas fuerzas, entes u organismos.
Por último, la ley “Bases” introduce una suerte de aclaración respecto a quienes no les resultará de aplicación la LPA, incluyendo aquí a todas las sociedades donde el Estado Nacional tenga, directa o indirectamente, participación total o mayoritaria, en el capital o en la formación de las decisiones societarias (3); y el Banco de la Nación Argentina y/o cualquier otra entidad financiera o bancaria de titularidad del Estado Nacional, las cuales se regirán en sus relaciones con terceros por el derecho privado (4).
Para estos casos, la reforma introduce una excepción al establecer que -sin perjuicio de la no aplicación de la LPA- el Jefe de Gabinete de Ministros, previo dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación podrá, sólo a petición del interesado, “someter la controversia al ámbito del derecho público siempre que, para la solución del caso, conforme con el derecho en juego, resulte relevante la aplicación de una norma o principio de derecho público”. Por lo tanto, a partir de la reforma, la Administración Pública podría -a petición del particular- elegir someter una controversia de una sociedad anónima con participación del estado o de una entidad financiera pública al “ámbito del derecho público” y, entendemos, a las normas o principios de la LPA (5).
Principios y requisitos del procedimiento administrativo. En su texto original, la LPA preveía los requisitos del procedimiento administrativo dentro del mismo artículo 1 en el que se refería al ámbito de aplicación de la norma. La reforma crea un nuevo artículo, el artículo 1 bis, en el cual se enumeran los principios y requisitos del procedimiento administrativo.
El nuevo artículo trae como novedad, en primer lugar, un listado de principios fundamentales del procedimiento administrativo: la juridicidad (6), la razonabilidad, la proporcionalidad, la buena fe, la confianza legítima, la transparencia, la tutela administrativa efectiva, la simplificación administrativa y la buena administración (7). Debido a que el artículo no trae la definición de estos principios (salvo el de tutela administrativa efectiva que repite debajo), su alcance y aplicación será delimitado a lo largo de su aplicación administrativa y jurisprudencial.
Seguidamente, el nuevo artículo 1 bis, incluye como principios y requisitos:
– Tutela administrativa efectiva. Este principio ya se encontraba en la LPA bajo el nombre de “debido proceso adjetivo”. La ley “Bases” modifica el título, pero conserva dentro los mismos tres principios: derecho a ser oído (8), derecho a ofrecer y producir prueba y derecho a una decisión fundada.
Sumado a estos, la reforma agrega un cuarto principio: el derecho “a un plazo razonable” el cual es definido como el derecho de que “los procedimientos administrativos tramiten y concluyan en un plazo razonable, por decisión escrita y expresa” (9). A ello le suma, a modo de reconfirmación de lo allí expuesto, que la Administración se encuentra “obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación”. Respecto al plazo que se considera razonable, la reforma no trae ninguna aclaración, por lo que quedará sujeto a la voluntad de la Administración y, en caso de judicializarse, a la decisión de los jueces, tal como ocurría hasta la fecha.
– Impulsión e instrucción de oficio. Este principio se conserva sin cambios.
– Celeridad, economía, sencillez, eficacia y eficiencia en los trámites. Se agrega como requisito la “eficiencia”, la cual entendemos como la capacidad de lograr un objetivo con el mínimo posible de recursos, por lo que se encuentra en línea con los otros principios que ya se encontraban listados en este punto.
Sumado a ello, la reforma elimina la potestad de la Administración de aplicar multas para resguardar el buen orden procesal y, en su reemplazo, incluye tres nuevas aclaraciones: (i) que los recursos y reclamos deben tramitarse por el órgano encargado de resolverlos (es decir no por el inferior), salvo los que resuelva el Poder Ejecutivo; y (ii) que los trámites ante la Administración son gratuitos, salvo lo que corresponda por honorarios de abogados y peritos (10); y (iii) que la Administración y los particulares tienen el deber de obrar con buena fe y lealtad.
– Eficiencia burocrática. Además del principio de “eficiencia” receptado en el punto anterior, la reforma introduce por separado este principio el cual es definido como la falta de obligación por parte de los particulares de aportar documentos que hayan sido elaborados por la Administración, siempre que el interesado haya expresado su consentimiento de que sean recabados.
– Informalismo. Este principio se conserva sin cambios.
– Días y horas hábiles. Este punto se mantiene sin cambios.
– Los plazos. En cuanto a los plazos, la reforma conserva los principios básicos con los siguientes agregados:
(i) Invalidez e ineficacia de las notificaciones. Se incorpora a la LPA que en la notificación del acto administrativo se deberá hacer saber los recursos disponibles y el plazo para interponerlos, o si por el contrario la decisión agota la vía. En caso de que se omitan estos requisitos, la reforma establece que la notificación será inválida e ineficaz. Esta aclaración modifica lo previsto en el decreto N° 1959/1972 (RLPA) en cuanto establecía como consecuencia de la omisión de estos requisitos la ampliación del plazo para recurrir (11).
(ii) Deber de elevación del expediente. Se agrega un plazo máximo para elevar el expediente de cinco días para los casos en los que el recurso deba ser resuelto por el superior (12), considerándose falta grave del funcionario omitir su elevación y establece la obligación de notificar a las partes una vez que el expediente haya sido elevado.
(iii) Prórroga. Se agrega que, en caso de solicitud de prórroga de un plazo, si no se notificó la resolución con dos días de anticipación, el plazo será prorrogado automáticamente por dos días desde la notificación de la resolución (13).
(iv) Vista de las actuaciones. Se agrega que la solicitud de vista de las actuaciones produce la suspensión de plazos para presentar descargos, contestar vistas, citaciones, emplazamientos o requerimientos, interponer recursos o reclamos administrativos o promover acciones o recursos judiciales, desde que solicitó y por todo el plazo otorgado, el que no podrá ser nunca inferior a diez días. Esta modificación trae una diferencia con el RLPA que sólo preveía la suspensión por vista del plazo para interponer recursos e impugnaciones judiciales siempre que el interesado así lo solicite (14).
(v) Plazo genérico para resolver. Se agrega un plazo genérico para resolver de 60 días a contar desde que el expediente “esté en condiciones de ser resuelto por el órgano competente”. Este plazo genérico ya se encontraba previsto en el artículo 10, donde también se conserva.
(vi) Obligación de informar. Se agrega la obligación de informar a los interesados el plazo máximo establecido para la resolución de los procedimientos y para la notificación de los actos que les pongan término; así como los efectos que pueda producir el silencio administrativo. La norma no aclara si esta información deberá producirse a través de una notificación formal, en qué etapa del procedimiento debe realizarse o cuál es la consecuencia de no hacerlo.
(vii) Interposición de recursos fuera de plazo. Se mantiene la denuncia de ilegitimidad, pero se agrega que en ningún caso podrá ser admitida una denuncia que haya sido interpuesta pasados 180 días de notificado el acto. Entendemos que la Administración podría considerar igualmente “excedidas razonables pautas temporales” en casos donde haya pasado un plazo menor al máximo estipulado, pero todos los recursos que se interpongan pasado dicho plazo deberán ser rechazados.
(viii) Interrupción de plazos por articulación de recursos administrativos o acciones judiciales. Si bien la interrupción de plazos ya se encontraba prevista en la LPA, la reforma aclara que tanto los recursos como los reclamos administrativos y las acciones judiciales interrumpen todos los plazos, inclusive los de caducidad y prescripción. En lo que hace al caso de que hayan sido deducidos ante un órgano o tribunal incompetente, la reforma aclara que interrumpen también los plazos y elimina la excepción referida a la no interrupción en caso de error excusable.
En lo que se refiere a los recursos en sede administrativa, la reforma aclara que los efectos interruptivos permanecerán hasta adquiera firmeza el acto que ponga fin al procedimiento.
(ix) Pérdida de derecho no ejercido en plazo. Se conserva con cambios de forma, pero no sustanciales.
(x) Caducidad de los procedimientos. Se conserva lo previsto por la LPA con una única aclaración referida a que la causal imputable al interesado debe encontrarse “debidamente comprobada”.
Elementos del acto administrativo. La reforma mantiene los siete elementos esenciales del acto administrativo (competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación, forma y finalidad) sumando a ellos la voluntad como un elemento esencial del acto, zanjando así la discusión de la doctrina referida a si la voluntad constituía un elemento del acto (15) o un presupuesto del acto (16).
Sumado a ello, la reforma incorpora la mención expresa de la “tutela administrativa efectiva” dentro de los procedimientos esenciales del acto, y a la “razonabilidad” (17) como un requisito del acto junto con la proporcionalidad hacia el cumplimiento de su fin.
En lo que refiere a la forma, la reforma reconoce la forma electrónica o digital -ya reconocida previamente por el RLPA (18)– y agrega que el acto que carezca de firma o carezca de forma escrita cuando debiera tenerla “no producirá efectos jurídicos de ninguna especie”, por lo que el particular no tendrá el deber de obedecerlo (19).
Por último, se agrega como artículo 8 bis el procedimiento esencial de consulta pública para los casos en los que la ley exija la participación de usuarios y consumidores en cuestiones tarifarias y de regulación de servicios públicos, procedimiento que ya se encontraba previsto en leyes especiales (20).
Vías de hecho. Se conservan en la LPA las dos vías de hecho clásicas (la vía de hecho propiamente dicha y la de ejecución de actos suspendidos) y se agregan como supuestos de vías de hecho dos adicionales: los mecanismos informáticos que tengan por efecto imposibilitar conductas no prohibidas y la imposición por sí de medidas que exijan la intervención judicial.
Silencio o ambigüedad de la Administración. Se mantiene el principio de la LPA del silencio negativo, eliminándose la necesidad de interponer un pronto despacho a los efectos de configurar el silencio. Por lo que a partir de la reforma el silencio quedará configurado al transcurrir 60 días desde la presentación del particular.
Sumado a ello, la reforma introduce la figura del silencio positivo para autorizaciones (21) que deba dar la administración en el marco de facultades regladas (22). Esta excepción, sin embargo, entrará en vigencia una vez reglamentada (23). A modo de límite a la reglamentación, el artículo establece que en ningún caso podrá preverse el silencio positivo para trámites relacionados con salud pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público, salvo que una ley establezca lo contrario (24).
Eficacia del acto y notificación. Se mantiene sin modificaciones salvo la aclaración -ya prevista en el artículo 103 del RLPA- respecto a que los actos de alcance general entran en vigencia después del octavo día de su publicación oficial o desde el día que en ellos se determine.
Presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. Introduce una aclaración -similar a la existente en el artículo 12 del decreto N° 1510/97 de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires- referida a los casos en donde la Administración puede utilizar la fuerza contra la persona o sus bienes, sin intervención judicial (25). En lo que refiere a la posibilidad de suspender la ejecución de un acto, la reforma introduce modificaciones de redacción incluyendo entre ellas la necesidad de alegar una nulidad no sólo absoluta sino también “ostensible”, es decir, manifiesta (26).
Nulidad absoluta y relativa. En lo que respecta a la nulidad absoluta, se mantiene la distinción entre vicios en la voluntad (inciso a) y vicios en los elementos del acto (inciso b), pese a que la voluntad es considerada un elemento del acto por el artículo 7. En lo que hace a los vicios en la voluntad, la reforma agrega únicamente el caso de que exista “un grave defecto en la formación de la voluntad de un órgano colegiado”.
En lo que hace a los vicios en los elementos del acto, la reforma introduce las siguientes modificaciones: (i) incluye al “abuso” de poder, junto con la desviación de poder (finalidad); (ii) aclara que la incompetencia en razón del grado de un acto dictado dentro de una misma esfera de competencias es relativa; (iii) incorpora la audiencia previa del interesado como un procedimiento esencial; (iv) agrega de forma clara el vicio en el objeto del acto; (v) elimina llamativamente la referencia a las “formas esenciales” del acto, sin ninguna mención al vicio en la motivación.
Finalmente, la reforma agrega que la sentencia que declare la nulidad absoluta tendrá efecto retroactivo a la fecha de dictado del acto, algo que la LPA no establecía hasta el momento y agrega como excepción a dicho principio la posibilidad de que el juez disponga la no retroactividad en el caso concreto “por razones de equidad, siempre que el interesado a quien el acto beneficiaba no hubiere incurrido en dolo”.
En lo que respecta a la nulidad relativa, originariamente era entendida como una nulidad que afecta uno de los elementos esenciales del acto, pero que no llega a impedir su existencia. En su nueva redacción, el artículo 15 aclara que será considerado vicio de nulidad relativa aquel vicio que no esté previsto en el artículo 14, mientras que las irregularidades u omisiones no esenciales no darán lugar a nulidad alguna.
En lo que respecta a la retroactividad de la declaración de nulidad, la reforma establece también su retroactividad a la fecha de dictado del acto, salvo “que el acto fuere favorable al particular y éste no hubiese incurrido en dolo”, caso en el que entonces la retroactividad no podrá proceder, sin dejarlo sujeto a la opinión judicial.
Revocación del acto irregular y regular de alcance particular El artículo 17, que originalmente solo se refería a la revocación del acto nulo de nulidad absoluta o irregular, a partir de la reforma se refiere tanto a la revocación del acto irregular como del acto regular (originalmente contenido en el artículo 18). Las modificaciones aquí introducidas recogen la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Almagro” (27), en lo que refiere a la aplicación de las excepciones a la estabilidad del acto regular al acto irregular.
De este modo, el nuevo artículo 17 prevé:
El principio de que el acto irregular debe revocarse o sustituirse en sede administrativa;
La excepción de que no pueda ser revocado o sustituido si hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo o se hayan cumplido (esto último agregado por la reforma);
El principio de que el acto regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos, no puede ser revocado, sustituido o suspendido (28) en sede administrativa una vez notificado;
La afirmación de que tanto los actos irregulares como los regulares pueden ser revocados, modificados, sustituidos o suspendidos en sede administrativa: (i) si favorece al particular sin generarle perjuicios a terceros, (ii) si se acreditara dolo del administrado (es decir, no solo por conocimiento del vicio como antes de la reforma); o
(iii) si el derecho se hubiese otorgado expresa y válidamente a título precario.
La posibilidad de revocar, sustituir o suspender los actos regulares por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios “de conformidad con lo que establezca la reglamentación”. Sin perjuicio de ello, la reforma aclaró que la indemnización comprenderá el lucro cesante debidamente acreditado (29).
Derogación del acto de alcance general: la reforma introduce un nuevo artículo 18 que replica lo previsto por el artículo 83 del RLPA en cuanto prevé la posibilidad de que la Administración derogue total o parcialmente los actos de alcance general, sin perjuicio de los derechos adquiridos que pudieran haber nacido al amparo de las normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por sus titulares (30).
Saneamiento del acto administrativo afectado por una nulidad relativa. La reforma mantiene los mismos supuestos: ratificación y confirmación, con algunos cambios. En lo que hace a la ratificación, la reforma elimina la necesidad de que la avocación, la delegación o la sustitución fueren precedentes. En lo que hace a la confirmación, la nueva redacción permite que el acto sea confirmado tanto por quien dictó el acto como por el órgano que debió dictarlo o por quien debió “haberse pronunciado antes de su emisión”. Este último supuesto, sin embargo, podría darse únicamente en los casos en donde dicha falta de pronunciamiento no sea un elemento esencial y, como consecuencia, no constituya una nulidad absoluta sino relativa.
Plazos de prescripción para solicitar la declaración de nulidad de un acto de alcance particular firme: La reforma elimina el recurso de revisión -único recurso que se encontraba previsto en la LPA- e introduce un artículo referido a los plazos de prescripción. Allí, prevé un plazo de diez años para solicitar la nulidad en los casos de nulidad absoluta y dos años en los casos de nulidad relativa, desde notificado el acto. Hasta la reforma, en virtud de que la LPA no establecía plazos de prescripción, no existía una postura clara al respecto, llegándose incluso a considerar imprescriptible la declaración de nulidad absoluta (31).
Impugnación judicial de acto administrativo particular. El artículo 23 originalmente preveía únicamente los cuatro supuestos en los que podía ser impugnado en sede judicial un acto de alcance particular. Luego de la reforma, el artículo no sólo prevé estos cuatro supuestos con leves modificaciones (acto definitivo o asimilable a definitivo que agote las vías administrativas, silencio o vía de hecho) sino que además introduce las siguientes aclaraciones.
En el supuesto del acto definitivo o asimilable a definitivo, la reforma establece que no deberá agotarse la vía administrativa si se producen alguno de los siguientes cuatro supuestos: (i) la impugnación se basare exclusivamente en la invalidez o inconstitucionalidad de la norma de jerarquía legal o superior que el acto impugnado aplica; (ii) ritualismo inútil; (iii) se interpusiere una acción de amparo u otro proceso urgente; o (iv) se tratare de actos que fueren dictados en relación con lo que es materia de un proceso judicial, con posterioridad al dictado de la sentencia definitiva y firme. En este último supuesto, en caso de que los actos contraríen lo dispuesto por la sentencia, la reforma los priva de efectos jurídicos.
Luego, la nueva redacción agrega un listado de los actos que agotan la vía administrativa: los que resuelven recursos jerárquicos; los dictados por el Poder Ejecutivo Nacional; los emanados de un órgano superior de un ente descentralizado; los emanados de los órganos con competencia resolutoria final del Congreso de la Nación, del Poder Judicial o del Ministerio Público. Si bien el RLPA ya establecía cuales eran los actos que agotaban la vía administrativa (32), no existía antes de la reforma un listado consolidado de todos en un mismo artículo de la LPA.
Sumado a ello, el nuevo artículo establece que contra los actos que agotan la vía administrativa será optativa la interposición de los recursos administrativos que pudieren corresponder, algo que ya se encontraba previsto en el RLPA al regular el recurso de reconsideración optativo del artículo 100 (33).
Si bien la LPA no prevé los pormenores de los recursos administrativos, el nuevo artículo trae una pauta respecto al plazo para interponer el recurso que agote la vía administrativa al establecer que aquél no podrá ser inferior a 30 días contados desde la notificación. De este modo, el plazo de 15 días previsto en el RLPA para la interposición del recurso jerárquico quedó, de facto, derogada (34).
Finalmente, el artículo viene a zanjar una discusión jurisprudencial y doctrinaria al prever expresamente los plazos y condiciones que deberán cumplirse para impugnar judicialmente actos dictados durante la ejecución de contratos con la Administración Pública: deberá ser cuestionado en forma expresa por el contratista dentro de los 30 días de notificado (35), sin necesidad de mantener luego la impugnación administrativa, y podrá impugnarlo judicialmente hasta 180 días de extinguido el contrato (36).
Impugnación judicial de actos administrativos de alcance general (reglamentos). En lo que se refiere a la impugnación judicial de reglamentos, la reforma mantiene la necesidad de interponer previamente el reclamo impropio. Asimismo, aclara la existencia de dos excepciones a su interposición: la interposición de acciones de amparo u otros procesos urgentes y la impugnación de decretos de necesidad y urgencia o decretos delegados. Por último, el artículo agrega una aclaración respecto a que la falta de impugnación directa de un acto de alcance general, o su eventual desestimación, no impedirán la impugnación de los actos de alcance particular que le den aplicación o viceversa.
Plazo de caducidad. La reforma amplía el plazo para impugnar judicialmente los actos administrativos de 90 días hábiles judiciales al doble, 180 días hábiles judiciales. Sumado a ello, la reforma elimina el plazo de caducidad en el caso de las vías de hecho, pero la mantiene para los “hechos administrativos”. Por último, la reforma introduce la posibilidad de interponer la excepción de ilegitimidad como defensa dentro del plazo de prescripción, aun en los casos en los que no se haya impugnado el acto que adolezca de nulidades.
Recurso directo. Antiguamente la única mención a los recursos directos se encontraba en el último párrafo del artículo 25, en el que se establecía un plazo genérico de 30 días para su interposición, sin perjuicio de que luego otras normas particulares establecían plazos diferentes y, en la mayoría de los casos, más exiguos (37). A partir de la reforma, se creó el artículo 25 bis de la LPA dedicado exclusivamente al recurso directo. En dicho artículo se mantiene el plazo de 30 días hábiles judiciales, pero se deroga toda norma que establezca un plazo diferencial, por lo tanto, a partir de ahora todos los recursos directos constan de un plazo de 30 días para su interposición. Queda el interrogante respecto a qué ocurriría si posteriormente se sanciona una nueva ley que establezca un plazo menor.
Sumado a ello, el nuevo artículo trae tres cambios importantes:
1) Aclara expresamente que el órgano administrativo no podrá denegar la procedencia del recurso, debiendo limitarse a elevarlo. Esto viene a zanjar una práctica a través de la cual la Administración Pública se arrogaba la facultad de realizar un control formal del recurso interpuesto. Luego, el artículo aclara que la Administración cuenta con un plazo de cinco días para elevar el expediente y le otorga al interesado la facultad de concurrir directamente a sede judicial en caso de que dicho plazo no se cumpla. Esto, entendemos, viene a contrarrestar la tendencia de la Administración Pública de tomarse meses para la contestación del recurso y elevación del expediente a sede judicial.
2) Luego, el nuevo artículo establece expresamente que los interesados podrán acompañar y producir prueba en los recursos directos, algo continuamente cuestionado por la Administración al contestar los recursos directos y considerado por la jurisprudencia como de excepción (38). Sin perjuicio de ello, los jueces conservan la facultad para determinar la pertinencia o no de la prueba ofrecida.
3) Por último, la reforma deroga todas las normas particulares que hayan previsto la obligación del pago de la multa como requisito previo de admisibilidad del recurso. Lo allí dispuesto, sin embargo, no implica que la Administración Pública no pueda proceder a la ejecución de la multa aun cuando se hubiese interpuesto un recurso directo, sino únicamente que la falta de pago no puede ser causal de rechazo del recurso.
Acción de responsabilidad. La reforma aclara que el plazo para interponer la acción contra el Estado nacional y sus entidades autárquicas por los perjuicios ocasionados por sus actos ilegítimos comenzará a correr a partir de que quede firme la sentencia que declare su nulidad.
Amparo por mora. La reforma introduce los siguientes cambios en el instituto:
(i) prevé expresamente el traslado al peticionante del informe producido por la administración antes de la resolución del amparo; (ii) autoriza al magistrado a establecer como apercibimiento por el no cumplimiento del plazo fijado la aprobación tácita de la petición del interesado; (iii) permite apelar la resolución tanto cuando se haga lugar como cuando no se haga lugar al amparo; (iv) prevé que el recurso de apelación se concederá al solo efecto devolutivo, no suspendiéndose de este modo la orden impartida a la Administración.
Reclamo administrativo previo. La reforma mantiene la obligación de interponer el reclamo administrativo previo a la demanda judicial para los casos en los que se le demande a la Administración una obligación de dar, de hacer o de no hacer, sin embargo, elimina lo referido a que el reclamo debe versar sobre los mismos hechos y derecho que la demanda judicial.
A ello se suma que la reforma permite que el rechazo del reclamo administrativo previo pueda ser cuestionado administrativamente a través de un recurso (de forma optativa para el particular), es decir, modifica el clásico entendimiento que la vía reclamatoria y la vía impugnatoria se excluían entre sí.
Frente al rechazo del reclamo administrativo previo, o del acto que rechaza el recurso interpuesto contra aquél, el particular cuenta con un plazo de 120 días para interponer la acción judicial. La necesidad de interponer pronto despacho para los casos de silencio en este caso se conserva con idénticos plazos a los previstos previamente, aclarándose la redacción en lo que refiere a la no aplicación del plazo de caducidad en los casos de silencio, en línea con la jurisprudencia desarrollada en Biosystems (39).
Respecto a los casos en los cuales no debe interponerse reclamo administrativo previo, la reforma conserva los dos supuestos ya previstos (repetir lo pagado y daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual) y agrega los siguientes: daños y perjuicios por responsabilidad contractual, si se intentare contra el particular una acción de desalojo o una acción que no tramite por vía ordinaria; o los casos de ritualismo inútil (40).
Control de oficio del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción. Por último, la reforma elimina el deber de los jueces de controlar de oficio el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción, por lo que dicha obligación ya no se encuentra prevista legalmente. Restará ver si este procedimiento efectivamente se modifica en la práctica o si la justicia continúa controlando de oficio la admisibilidad de la demanda y, si esto es cuestionado en algún caso.
(*) Tanoira Cassagne Abogados
www.abogados.com.ar
NOTAS
(1) La jurisprudencia ya había aceptado su aplicación analógica para el ejercicio de la función administrativa del Poder Legislativo (CNACAF, Sala 4, 2/6/1992, “Gónzalez Claudio v. Est. Nac”).
(2) Caso ya reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 315:1830).
(3) La reforma detalla todos los tipos societarios que puede utilizar el Estado nacional: empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con excepción de las de participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras sociedades y demás organizaciones empresariales, detalle que luego del dictado del decreto N° 70/2023 que ordenó la transformación de todas aquellas en sociedades anónimas, entendemos perdió razón de ser.
(4) Circunstancia ya reconocida por las leyes especiales de creación y por sus correspondientes cartas orgánicas.
(5) Habrá que ver como esta excepción será aplicada en la práctica, a fin de que la aplicación de lo expuesto en la reforma no resulte contradictorio con sus respectivas leyes de creación.
(6) Que entendemos como un principio de legalidad en sentido amplio.
(7) No han sido incluidos otros principios reconocidos por la doctrina tales como: el principio de verdad material (pese al mantenimiento de la referencia a la “verdad jurídica objetiva” dentro de la tutela administrativa efectiva) o el de colaboración.
(8) Dentro del principio derecho a ser oído la reforma modifica el término “derechos subjetivos o intereses legítimos” por “derechos o intereses jurídicamente tutelados” y, agrega que en los casos en los que la reglamentación establezca la obligación de audiencia pública, ésta puede ser reemplazada por consulta pública o por el mecanismo más idóneo, el contenido de dicha audiencia no será vinculante.
(9) Garantía prevista en el inciso 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y reconocida por la jurisprudencia como aplicable a “toda clase de proceso” (Fallos: 335:1126; 336:2184); como así también incluido en la garantía de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos 272:188).
(10) Pese a su falta de reconocimiento en la LPA previo a la reforma, la gratuidad ya era reconocida como un principio del derecho administrativo por la doctrina y jurisprudencia nacional (Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p.325). El anexo I del decreto N° 695/2024 incluyó como artículo 3 bis del RLPA la gratuidad de los trámites, pero le introdujo limitaciones en cuanto excluyó a los casos que “por normativa específica, se exija el pago de una tasa o suma de dinero por el desarrollo y organización de esa actividad estatal específica y concreta”.
(11) Artículo 40 del RLPA previo a la modificación realizada por el anexo I del decreto N° 695/2024. A partir de la modificación, el artículo 40 del RLPA se encuentra en línea con la reforma.
(12) Este plazo ya se encontraba previsto por los artículos 88 y 90 del RLPA.
(13) Hasta la reforma, la LPA no preveía que ocurría en el caso de que la prórroga no haya sido denegada luego del vencimiento del plazo.
(14) Artículos 38 y 76 del RLPA previos a la modificación realizada por el Anexo I del Decreto N° 695/2024. A partir de la modificación, los artículos del RLPA se encuentran en línea con los cambios introducidos por la reforma.
(15) Conf. Diez Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, t.II, pág. 244; Gordillo, Agustín, El acto administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, págs. 116 y ss.
(16) Conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t.II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1966, págs. 277-279; Cassagne, Juan Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. II, pág. 121.
(17) Dicho requisito era ya reconocido como ínsito en el de proporcionalidad mencionado por la LPA (Dictámenes 246:581).
(18) Artículos 1, 2 y sigs. del RLPA.
(19) La introducción de esta categorización incorpora la “teoría del acto inexistente” en la LPA, receptado hasta el momento únicamente por la doctrina.
(20) Ver, por ejemplo, lo previsto por las Leyes N° 24.065 y N° 24.076. Con relación a ello, el anexo I del Decreto N° 695/2024 aclara mediante la incorporación al RLPA del artículo 64 bis que este procedimiento no será vinculante, salvo que una norma así lo establezca.
(21) El anexo I del decreto N° 695/2024 incorporó al RLPA el artículo 65 bis el cual aclaró que se entiende por autorizaciones “al acto mediante el cual la administración habilita el ejercicio de un derecho preexistente del administrado una vez verificado el cumplimiento de las condiciones para su dictado. La denominación del acto será indistinta a efectos de su calificación como autorización”.
(22) El anexo I del decreto N° 695/2024 aclaró que el plazo para resolver quedará suspendido en caso de pedido de aclaraciones al interesado. Asimismo, aclara que el silencio positivo se configurará al cumplirse el plazo de 60 días de presentado el requerimiento por el interesado, una vez producido, el interesado podrá tramitar la inscripción la que deberá ser otorgada en un plazo de 15 días.
(23) Si bien el Anexo I del decreto N° 695/2024 reglamentó el silencio positivo incorporado por la reforma, el artículo 2 del decreto estableció que dentro del plazo de 15 días desde la entrada en vigencia, es decir, desde el pasado día 5, la Jefatura de Gabinete de Ministros deberá aprobar “el cronograma de implementación del silencio con sentido positivo” por lo que la vigencia del silencio positivo quedará supeditada a dicho cronograma.
(24) El anexo I del decreto N° 695/2024 incorpora en el artículo 65 bis del RLPA otro límite al prever que el silencio positivo no alcanzará a los permisos. Asimismo, el anexo I del decreto N° 695/2024 incorpora en el artículo 65 quinqués la facultad del Poder Ejecutivo de excluir supuestos adicionales.
(25) La reforma prevé los siguientes supuestos: cuando deba protegerse el orden público, el dominio público o tierras fiscales de propiedad del Estado nacional, incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad o salubridad de la población o, en el caso de las fuerzas policiales o de seguridad, ante la comisión de delitos flagrantes.
(26) Este término se encuentra previsto en el artículo 12 del decreto N° 1510/97 de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires.
(27) Fallos: 321:169.
(28) La imposibilidad de suspender un acto administrativo irregular no se encontraba previsto en la LPA hasta la reforma y la doctrina no era pacífica respecto a su aplicación; la reforma viene a consagrar la tesis de su imposibilidad de suspensión en sede administrativa.
(29) Consagrando así una clara diferencia con lo que prevé la Ley N° 26944 de Responsabilidad del Estado para los casos de actividad legítima.
(30) La reforma no aclara el alcance de la indemnización en estos casos.
(31) Fallos: 179:249.
(32) Artículos 90, 94 y 100 del RLPA.
(33) Hoy derogado por el anexo I del decreto N° 695/2024 que reemplazó dicha reconsideración por la incorporación del recurso de revisión al RLPA.
(34) Artículo 90 de la RLPA previo a la modificación realizada por el anexo I del decreto N° 695/2024. A partir de la modificación, el artículo 90 del RLPA pasó a estar en línea con la reforma. Asimismo, el anexo I del decreto N° 695/2024 modificó el artículo 84 de la RLPA y amplió el plazo del recurso de reconsideración a 20 días.
(35) La reforma no aclara si este cuestionamiento debe realizarse a través de los recursos previstos en la LPA.
(36) Contrario a lo decidido por la CNACAF en el caso “Petracca e hijos SACIFI c/ Estado Nacional”, 24/04/1986.
(37) Ver, por ejemplo, artículo 45 de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, el artículo 42 de la Ley N° 21.526 de Entidades Financieras o el artículo 53 del decreto N° 274/2019 de Lealtad Comercial, entre otros.
(38) CNFed. CA, Sala V, 27/VI/01, United Air Lines Inc. c/ DNM Disp 8152.
(39) Fallos: 346:921.
(40) Retomando la excepción prevista originalmente en la LPA
