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El título de la nota parece aludir a algo evidente, claro. Sin embargo, esa supuesta obviedad no es tal, si tenemos en cuenta que, en los últimos tiempos, la justicia ha tenido en sus manos la resolución de causas en las que, si bien con sus matices, dicha temática ha sido objeto de análisis.
El delito de lavado de activos se encuentra tipificado en el artículo 303 del Código Penal, como parte del integrante del Título XIII del Libro Segundo del Código Penal, título que abarca los “Delitos contra el orden económico y financiero”. Su inciso 1 señala: “Será reprimido con prisión de tres a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de $300.000, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.
Así entonces, para la configuración del delito es menester que, conjuntamente, se verifiquen las siguientes circunstancias:
A) Que el sujeto activo realice alguna de las siguientes acciones:
– convertir,
– transferir,
– administrar,
– vender,
– gravar,
– disimular o, de cualquier otro modo, poner en circulación en el mercado.
B) Que las acciones mencionadas en el ítem precedente se ejecuten respecto de “bienes provenientes de un ilícito penal”.
C) Que lo indicado en los dos puntos precedentes se lleve a cabo con “con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”.
Es decir, no es suficiente con que el sujeto “convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal” sino que, además, resulta necesario que todo ello tenga, como consecuencia posible, que esos bienes -reitero, provenientes del ilícito- pasen a tener una “apariencia” de origen lícito.
Esta cuestión ha sido recientemente analizada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico -sala B-, en los autos “C., F. y otro sobre infracción art. 303 CP” (causa N° CPE 996/2021), sentencia del 21/11/2023. Allí, se había imputado por lavado “el hecho consistente en haber puesto en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal (tráfico de estupefacientes) (…) la suma de $821.147, la cual era transportada el día 4 de septiembre de 2021 en horas de la noche, alrededor de las 20.30 horas, en un vehículo marca Peugeot, modelo 208, dominio colocado AB916NA, acondicionada en tres bultos distribuidos en el baúl, por debajo del asiento delantero del acompañante y en el interior de la guantera, conformados por billetes de baja denominación; ello con la consecuente posibilidad de que el dinero transportado adquiriese la apariencia de origen lícito (…)”.
Contrariamente a lo resuelto por el juez de primera instancia, la Cámara en lo Penal Económico entendió que el mero hecho de tener dinero en efectivo o de transportarlo en un automotor dentro del territorio nacional, no constituye operación alguna por la cual se “…convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado…” aquel dinero, con la consecuencia posible de otorgar al mismo la apariencia de un origen lícito. En efecto, el tribunal consideró que no se había acreditado la existencia de ninguna de esas operaciones, que le diera apariencia posible de licitud de origen al dinero secuestrado.
En la misma línea del fallo, la destacada doctrina en la materia ha sostenido que la acción típica consiste “en introducir bienes en el mercado mediante la realización de una operación que podría darles apariencia de un origen lícito”, es decir, por medio de una operación apta, en general, para dotar los bienes de esa apariencia (I).
Así, entonces, “resulta necesario llevar a cabo maniobras o transacciones tendientes a disimular la procedencia ilícita de los bienes y/o simular que tienen origen lícito, de modo tal que solo las acciones que son aptas para estos fines pueden ser consideradas como configurativas del delito de lavado de activos. Esto se ve reflejado en el artículo 303 del CP, en cuanto establece que sólo están prohibidas las conductas cuya consecuencia posible (sea) que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, exigencia que, como reconoce (acertadamente) la mayor parte de la doctrina, tiene como función esencial la de verificar la idoneidad de la conducta del agente para poner en peligro el bien jurídico cuya afectación la norma castiga” (II).
Se destaca la importancia del concepto de “simulación” en la identificación de las conductas de blanqueo, para ser utilizado como elemento diferenciador entre las conductas que el tipo penal busca reprimir (esto es, maniobras de reciclaje de bienes de origen ilícito) y aquellas que aunque importan, de hecho, la efectiva “puesta en circulación en el mercado” de los bienes con conocimiento (al menos eventual) de su procedencia, no constituyen en sí mismas acciones de blanqueo, toda vez que carecen de entidad para disimular el origen de los bienes (III).
En ese sentido, la figura exige la existencia de un ardid, engaño, simulación, tendiente a ocultar el origen ilícito de los bienes, puestos en circulación en el mercado. Si esa “maniobra” no acontece, entonces no habrá delito de lavado.
Como ha sostenido la Cámara Federal de Casación Penal en la causa “Báez”, el delito de lavado de activos pretende simular la puesta en circulación inicial, para luego moverlo con apariencia de licitud. Así, la acción típica debe resultar idónea para dar a los bienes provenientes de un ilícito penal una apariencia de origen lícito, es decir, para crear el peligro concreto que el tipo penal requiere (IV).
En definitiva, la conducta llevada a cabo debe ser susceptible de afectar el bien jurídico tutelado, esto es, el orden económico y financiero, conforme el encuadre asignado por el legislador. Los bienes jurídicos deben ser identificados como instrumento esencial de interpretación -y legitimación-; así, la función interpretativa es muy significativa: “En un sentido que podría definirse como ‘negativo’, el concepto de bien jurídico pretende limitar relativamente la potestad penal y ser guía eficaz de interpretación de las normas” (V).
Es claro que la tenencia o posesión de un bien (en el caso, dinero en efectivo) no resulta hábil, per se, para poner en peligro el orden económico y financiero. Es menester acreditar, como se explicó, que alguna de las operaciones previstas en el artículo 303 inciso 1 se realice “con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”.
Si así no fuera, cualquier situación que evidenciare la existencia de bienes provenientes de un ilícito podría quedar subsumida en el tipo penal (en otros términos, todo sería lavado), lo que no se condice con el injusto pretendidamente alcanzado por el legislador.
Por lo demás, el mencionado fallo de la Cámara en lo Penal Económico también analizó el aspecto relativo a la supuesta procedencia ilícita del dinero secuestrado, que la sentencia de primera instancia había vinculado con el tráfico de estupefacientes. Según la cámara, la circunstancia de que los procesados pudieran tener relación familiar o de amistad con personas condenadas por delitos vinculados al narcotráfico, no resulta suficiente para fundar esa estimación. También se ponderó detenidamente la prueba producida en el expediente, concluyendo que no resultaba factible asumir la vinculación considerada en el fallo de primera instancia. En este punto, la cámara recordó que, si bien el ilícito precedente puede acreditarse por indicios sujetos a la sana crítica racional, ello no implica que no deba contarse con prueba razonable y, en principio, inequívoca de una actividad delictiva previa.
NOTAS
(I) Fernando J. Córdoba, “Delito de lavado de dinero”, Hammurabi, Buenos Aires 2015, pág. 94.
(II) Hernán Blanco, “Aspectos problemáticos de la persecución del lavado de activos, a diez años de la reforma del tipo penal mediante la ley 26683”, Errepar, Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, febrero 2022, cita digital: IUSDC3288777A.
(III) Hernán Blanco, ob. cit.
(IV) Cámara Federal de Casación Penal, sala IV, “Báez, Lázaro Antonio y otros s/recurso de casación”, 28/02/2023 (conf. voto de Mariano Hernán Borinsky).
(V) Guillermo Yacobucci, El sentido de los principios penales, Ed. IBdef, Montevideo-Buenos Aires 2023, págs. 241/243.
(*) Abogada tributarista. UBA. Magíster en Derecho Tributario (UCA). Postrado en Derecho Penal Tributario (UBA)
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