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La regulación de la gestación por sustitución estaba en el proyecto del Código Civil y Comercial que entró en vigencia en el año 2015, pero no pasó al proyecto final y no se encuentra regulada hoy en Argentina.
No obstante no estar regulada, la jurisprudencia resultó unánime en la recepción de esta figura en los términos del art 19 de la Constitución Nacional (CN).
En Córdoba, el Registro Civil inscribe a niños nacidos a través de técnicas de gestación por sustitución, siempre que se acompañe el consentimiento informado firmado por la gestante y quién o quiénes se emplazarán filiatoriamente (llamados “comitentes” por la doctrina y proyectos de ley) además de la homologación judicial del acuerdo entre estas partes o la autorización judicial.
La finalidad principal de la regulación de esta práctica es la protección de la gestante, en el sentido de evitar que sea víctima de su propia vulnerabilidad, aprovechando una situación de necesidad que operaría como límite a la autonomía de la libertad personal.
Lo que interesa al operador jurídico y que aquí paso a exponer son los recaudos y los requisitos para llevar adelante con éxito la solicitud de la autorización judicial para concretar una gestación por sustitución.
Debe acreditarse la imposibilidad de gestar por parte del o los comitentes. En caso que el o los comitentes sean personas que no tienen cuerpos gestantes (mujeres transgénero u hombres) no es necesario acompañar certificado médico. Si uno o ambos comitentes son personas con cuerpos gestantes deberán acreditar con certificado médico la imposibilidad de gestar en su propio cuerpo.
La gestante debe realizar un acto altruista, sin recibir dinero ni beneficios a cambio. Podrá, si, recibir beneficios acordes a su estado, como obra social durante el embarazo y algunos meses después, remedios, ropa de embarazo y hasta el pago de niñera para el cuidado de sus hijos propios para paliar su estado de gravidez. La gestante tiene que haber cursado al menos un embarazo, lo que puede acreditarse con la partida de nacimiento de su o sus hijos y no puede gestar para otros más de una vez en su vida. Esta condición exige la implementación de un registro único nacional de gestantes, ya que, al ser las actuaciones de los Juzgados de Familia reservadas, bien podría una gestante realizar la práctica en localidades diferentes, arguyendo que es la primera vez que lo hace.
El óvulo nunca puede ser de la gestante. Por otra parte, si bien los proyectos de ley hablan de que el material genético debe ser donado por al menos uno de los comitentes, mi opinión personal es que se trata de un obstáculo salvable en atención al derecho constitucional de formar una familia siempre que la gestante no aporte su óvulo.
Debe acreditarse también buena salud física y mental de la gestante, con estudios que demuestren que no correrá riesgo su salud luego de dar a luz.
Es necesario acompañar el consentimiento informado firmado por las partes en la clínica donde se llevará a cabo el procedimiento. Esto con el fin de garantizar que las partes involucradas conocen y entienden las consecuencias médicas de la práctica.
En los proyectos de ley que se han presentado hasta el momento se exige un tiempo de residencia continua e ininterrumpida en el país de al menos dos años, a fin de evitar el turismo reproductivo, así como un seguro de vida a favor de los herederos de la gestante. El seguro de vida no se exige actualmente por los jueces de Familia de Córdoba para autorizar esta práctica, pero personalmente considero que vital importancia incluirlo en la futura ley.
En todos los casos tendrá participación el equipo técnico multidisciplinario de Tribunales y el fiscal será parte en el juicio. Luego de que se presentó en nuestra ciudad una denuncia anónima que dio lugar a una causa federal por trata de personas por la reclutación de mujeres vulnerables para que gesten bebes a cambio de pagos ilegales, los jueces de Familia tomaron una medida de protocolo a fin de desalentar el ilícito y es así que libran un oficio al Comité de Prácticas Médicas y Bioéticas para que emitan un informe.
Tanto el equipo técnico multidisciplinario de Tribunales de Familia como el Comité de Prácticas Médicas y Bioética, que se encuentra físicamente en Tribunales II, considerarán a los hijos y pareja de la gestante. Indagarán si los hijos entienden que el niño que su mamá gestará no es su hermano, cuestión que también debe ser clara para la gestante.
La gestación por sustitución en nada condiciona la libertad sobre la disposición del propio cuerpo de la gestante, quien podría, incluso, someterse a un aborto legal.
Algo que preocupa en estas prácticas es la reacción de los comitentes ante el nacimiento de un niño con problemas de salud, ya que se han presentado en el ámbito internacional casos de comitentes que, al no ser el niño sano como lo esperaban, lo han abandonado. En este sentido debe quedar claro que la causa fuente de la filiación es la voluntad procreacional y, por tal motivo, el abandono no libera a los comitentes de su rol de padres, por lo que corresponde la inscripción de ese niño como hijo de los comitentes y el estado mediante la Secretaría de Niñez podrá exigir mantención para ese niño y, a la postre el niño podrá reclamar indemnización por daños.
(*) Abogada, especialista en Derecho de Familia
