Empleo público y concursos: llame y será atendido

Por Sergio Coppa

A propósito del fallo dictado por la Cámara 2ª Contencioso-administrativa en autos “Aime, Eduardo C/ ­ Provincia de Córdoba ­ Amparo por Mora”, en el sitio web del Gobierno de la Provincia de Córdoba puede leerse: “En consonancia con los principios de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, el Gobierno de la Provincia de Córdoba continúa avanzando en el proceso de institucionalización de los concursos públicos, con vistas a consolidar sistema de gestión del empleo y los recursos humanos eficiente e igualitario, regido por el mérito, la transparencia e imparcialidad, ejes insoslayables en las administraciones profesionales en contexto democráticos”.
El llamado a concurso público para la cobertura de cargos vacantes en distintas áreas, dependencias y organismos que integran la Administración Pública provincial fue efectuado por el Poder Ejecutivo cordobés conforme lo dispone la ley 9361. Se desarrolló en el año 2015, habiéndose cumplido con la etapa evaluativa de antecedentes y oposición, expidiéndose los tribunales designados al efecto en un primer momento con la formulación de un orden de mérito provisorio y, luego de resueltas las observaciones a éste, mediante un orden de mérito definitivo, el cual fue notificado a los postulantes.
Desde este último acto concursal han transcurrido más de nueve meses, un cambio de autoridades en gobierno provincial y una nueva estructura orgánica del PE que se ha ido construyendo y publicando desde la asunción de la nuevas autoridades.
En este marco fáctico la Cámara Contencioso-administrativas de 2ª Nominación de la Ciudad de Córdoba se ha expedido en los autos referenciados en virtud de un amparo por mora que, en esencia, aborda aspectos que son esencialmente de organización y política institucional del PE provincial. Peticiona el actor que se ordene al Poder Ejecutivo, en su calidad de titular del primer puesto en el orden de mérito definitivo asignado por el tribunal ad hoc, la designación en el cargo vacante que concursó.
Corresponde señalar que sí se han resuelto y efectivizado algunas designaciones en los puestos concursados por parte del gobierno de Córdoba. También es cierto que en la nueva gestión provincial hay estructuras ministeriales y administrativas aún no definidas. Ello no es un detalle menor a la hora de recurrir a la justicia.

La vía elegida
El amparo por mora es un instrumento procesal de base específicamente constitucional que procura hacer operativa la tutela administrativa efectiva que le asiste al administrado. Es decir, cuando dicha tutela se ausenta en la relación administrado-Administración se activa la tutela judicial efectiva de base igualmente constitucional.
La causa eficiente para incorporar a la Constitución esta modalidad especial de amparo es la realidad innegable que la Administración Pública, cualquiera fuese su nivel, resuelve “meditadamente” -eufemismo de lento- las peticiones que le formulan los ciudadanos, en el caso un concursante para la cobertura de un empleo público.
Como sabemos, el derecho no puede ir a la zaga de la realidad; por ende, ante el incumplimiento de los plazos legales para las decisiones de gestión de lo público se arbitra un instrumento procesal para adecuar aquélla a las garantías del administrado plasmadas en el bloque de juridicidad que contiene a ambas.
El marco ideológico en materia de empleo público que se señaló al inicio -entendido como cosmovisión de la realidad, no como postura político partidaria- se sustenta en las previsiones, postulados, objetivos y recomendaciones de la Carta Iberoamericana de la Función Pública. No obstante ello, resulta contradictorio fundar la gestión de lo público desde los enunciados de dicha carta y, a la vez, dar lugar a que eventualmente sea el Poder Judicial el que dirima los tiempos para hacer efectivo uno de sus principios medulares como es la profesionalización de la función pública para la mejor atención de los requerimientos del ciudadano, es decir al interés general.
En la causa, la 2ª Cámara Contencioso-administrativa con el voto del Dr. Sánchez Gavier rechaza la pretensión incoada a fin de que se ordene al gobierno Provincial concluya el proceso concursal y designe al actor en el cargo al que postuló por ser primero en el orden de mérito. Sustenta el rechazo de la acción el magistrado recurriendo a tradicionales categorías del derecho administrativo en punto a los posibles posicionamientos jurídicos del administrado frente a la Administración en ejercicio de función administrativa. Explicita que el actor no es titular de derecho subjetivo alguno que le habilite a “exigir su designación” y, que de ser titular de un “interés legítimo”, éste se concreta y limita a la posibilidad que le asiste al actor de controlar el estricto cumplimiento del proceso legal de la convocatoria concursal. Es decir, el solo hecho de concursar para un empleo público y obtener el primer puesto en el orden de mérito no da derecho alguno a ser designado en el cargo al que postuló.
El análisis del magistrado es de naturaleza sustancial y a partir de él desestima la petición. Sin dejar de resaltar que desde la dogmática se podrá cuestionar la subsistencias de dichas categorías-derecho subjetivo, interés legítimo- para relacionarse jurídicamente con la Administración Pública, en tanto doctrina administrativa europea viene sosteniendo un cambio de paradigma y promoviendo una tendencia hacia una tutela objetiva con independencia de la condición del interesado y de la legitimación del particular; ha de considerase que subyace en el fallo la premisa que debe prevalecer el interés general sobre el del accionante. Es decir, concurren a la disputa jurisdiccional la tutela administrativa efectiva y el principio de eficacia administrativa. En ese sentido, el actor parte de dos supuestos; el primero, que la comisión evaluadora actuó correctamente, y el segundo, que no existen impugnaciones pendientes de resolver al orden de mérito “definitivo”.
El actor exige que se le designe y que ello lo ordene el Poder Judicial al Ejecutivo sin dar posibilidad alguna al magistrado, dada la naturaleza de la acción, a tan siquiera conocer el estado efectivo del concurso, de todo el concurso y de las eventuales impugnaciones pendientes. De haber hecho lugar a lo peticionado, esto es que el actor sea “designado en el cargo al suscripto por haber sido notificado de ser el primero en el orden de mérito” (sic) bien podría generar que otro concursante por sus razones impugnativas administrativas que hubiere expresado en dicha sede, recurre a la vía judicial a peticionar la suspensión del acto que efectivice la orden judicial en cuestión requerida en autos. O bien, llevado al extremo, ordenar la designación de un postulante que ya no satisface las condiciones de idoneidad para el empleo público, sea por razones personales, de salud o procesales.
Sin duda que el actor se apoya en el resultado del ejercicio que hizo de la discrecionalidad técnica la comisión evaluadora, pero debió contextualizarlo en el régimen exorbitante de las potestades y prerrogativas de la que es titular el convocante, es decir el Poder Ejecutivo provincial. Y si bien la revisión judicial del ejercicio de esa discrecionalidad técnica es restringida, no sucede lo mismo en la sede administrativa, con lo cual la magistratura ha de autolimitarse y no imponer un candidato a un cargo -aun siendo primero en un orden de mérito- al que. si bien se lo califica de definitivo. no es irrevisable por la misma Administración, sea de oficio o sea por recursos administrativos articulados por otro concursante.
Quede claro, no se trata de inmunidad de la Administración ante el Poder Judicial, se trata de que éste debe ponderar que la cobertura de vacantes ofrecidas en concurso por la administración pública no mutan a efectivas por haber sido concursadas. Tan así es que en los hechos y en las decisiones políticas que se han ido desarrollando por la actual gestión provincial, cargos o puestos concursados en la nueva estructura administrativa no existen. Y ello es válido y legítimo pues es la Administración la que pondera los interés jurídicos en juego y las variables de actuación para satisfacerlos. Porque el procedimiento administrativo es un recurso instrumental que sirve de modo bifronte tanto para la realización de las funciones de la Administración como de tutela de los administrados. Ya que la organización administrativa y procedimiento administrativo se vinculan pero de ello no se sigue que el segundo condicione la creación, extinción o supresión de unidades u órganos de la estructura administrativa que por el título competencial asignado por la Constitución es exclusivo del PE provincial
De acoger el tribunal el planteo del actor, esto es “su” derecho a ser nombrado por orden judicial, no cabe duda que los ganadores virtuales de otros cargos por encontrarse en igual posición podrían concurrir masivamente a reclamar una indemnización al convocante -PE- por lo que pudo ser y no fue, ora por una decisión política de organización, ora por un variación en las necesidades del servicio.
Por último, la materia y función del fuero es el control de lo actuado en sede administrativa pero no sustituyendo los criterio de oportunidad y conveniencia de la decisión del convocante a concurso.
Ahora bien, los postulados como valores jurídicos, que la Constitución provincial señala a la Administración, de eficacia, eficiencia y efectividad han de ser satisfechos por la Administración y en su caso tutelados por el Poder Judicial ante una palmaria desviación de poder o arbitrariedad que pudiera afectar a un administrado sea concursante o no, pero por otra vía a la del amparo por mora pues como señala el fallo éste tiene condiciones de procedencia precisas, acotadas y sostenidas en el tiempo por la jurisprudencia del máximo tribunal provincial
En definitiva, de acoger el tribunal la orden pedida por el actor concursante, se llegaría al absurdo de que el eventual acto de designación funcional tendría por motivación una orden judicial.

Conclusión
La situación planteada en autos extralimita las funciones jurisdiccionales del fuero Contencioso-administrativo, sea por la categorización posicional que formula el vocal del primer voto para fundar el rechazo o sea como consecuencia de la realidad del obrar de la Administración -que, en el ejercicio de sus potestades, privilegios y prerrogativas omite observar la eficacia que le impone la constitución provincial- la certidumbre que merece el administrado y los principios del buen obrar administrativo.
Derecho e interés, tiempo oportuno y confianza legítima son los axiomas que están detrás del planteo que se judicializa.
Sin duda que pueden ellos concretarse sin intervención judicial por una Administración Pública legitimada democráticamente y subordinada a las normas, principios y valores que integran el sistema jurídico que rige su actuar.

(*) Profesor de Derecho Administrativo – Universidad Nacional de Córdoba