Decisiones constructivas

Por Daniela Kaplan / Abogada, mediadora, adscripta a la cátedra Teorías del Conflicto y de la Decisión. Fac. de Derecho y Cs. Ss. UNC.

El 20 de octubre de 2011, tras once años de cohabitación, A.G. y C.D. contrajeron matrimonio dentro del marco igualitario instituido por la ley 26618. Desde la conformación como familia proyectaron el deseo de tener hijos sobre la base del ejercicio de una firme y vigorosa voluntad procreacional basada en el amor filial. Decidieron concretar su deseo mediante el instituto de la maternidad subrogada que se desarrolla en la ciudad de Nueva Delhi, República de la India, Estado en el cual se encuentra regulado el instituto jurídico señalado. El embarazo se concretó, previéndose como fecha estimativa del nacimiento los primeros días de julio del corriente año.

Según normativa vigente en la República de la India, a los niños/as nacidos/as mediante maternidad subrogada se les extiende un certificado de nacimiento en el cual figura el nombre del niño/a, sexo, lugar y día de nacimiento, nombre del padre (aportante de los gametos masculinos/espermas generadores del huevo cigoto o embrión) y como nombre de la madre la leyenda “madre subrogante” o “madre sin Estado”. El certificado no reconoce la nacionalidad india del/la niño/a, con lo cual adquiere el estatus de apátrida.

La negativa de inscribir en Argentina una partida de nacimiento en la cual no figure el nombre de la madre, dictaminada por el jefe de la sección consular de la embajada de la República Argentina en India, fue lo que motivó a que la pareja homosexual recurriera a la justicia.

La decisión de la magistrada en lo Contencioso-administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Elena Liberatori, hace lugar a la acción de amparo interpuesta por el matrimonio homosexual a los fines que el Estado Nacional (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto) por medio de la Embajada Argentina en la República de la India -representación Consular en Nueva Delhi- expida la documentación consular pertinente mediante la cual se reconozca la copaternidad del/a niño/a por nacer, basada en la voluntad procreacional de la pareja homosexual para que una vez nacido/a el/la niño/a pueda viajar desde India a la República Argentina.

De no haberse fallado conforme lo hizo la jueza en el caso en análisis, el niño/a una vez nacido/a no podría egresar de la República de India e ingresar a nuestro país, a menos que el Estado Argentino le reconociera la nacionalidad argentina y expidiera la documentación que lo/la identifiquen como tal. Al hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, la magistrada consideró (acertadamente) que la situación preexistente -modificada mediante su sentencia- se configuraba como de desigualdad y discriminación en perjuicio de una pareja conformada por dos hombres.

Asimismo, en la sentencia se merituó que si se denegaba la petición de los amparistas, el Estado violaría el interés superior del niño, al dejarlo desprotegido: sin nacionalidad, sin identidad, sin familia y sin derechos.

La decisión de la magistrada, como tercera adjudicataria del conflicto, se vislumbra como resultado de un proceso complejo por la gran cantidad de variables interrelacionadas en análisis y por los alcances que la resolución tendrá en el tiempo.

Con la ejemplar resolución se pone en evidencia un significativo cambio de paradigma. Cabe advertir que la interdicción de discriminación y la exigencia internacional para que los Estados concreten acciones dirigidas a evitar y sancionar las conductas discriminatorias deben quedar reflejadas, en el orden interno de cada país, tanto en la legislación cuanto en la interpretación que de tales leyes efectúen los tribunales.

La magistrada actuó como un verdadero agente racional y el proceso seguido para su toma de decisión cumplió acabadamente la función de optimizar la resolución del conflicto suscitado con motivo de los objetivos contradictorios de sus protagonistas.

Cabe destacar que la resolución dictada, además de consagrarse como un fallo histórico, demuestra que nuestro sistema jurídico se encuentra en condiciones de brindar respuestas a los conflictos originados por las nuevas realidades; inscribiéndose dentro de los parámetros que orientan al proyecto de reforma del Código Civil, recientemente impulsado por el Gobierno nacional, el cual persigue la regulación del instituto de la gestación por sustitución.

Finalmente, es dable remarcar que la constructiva y novedosa decisión permite enriquecer debates y posibilita enmarcar los conflictos como verdaderas oportunidades de cambios tendientes a lograr una sociedad mejor. En ese marco, se podría indagar si un procedimiento aggiornado como es el de la mediación no resultaría un terreno propicio para el tratamiento de estas nuevas realidades.