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Como señala Albertina Mitjáns Martínez en su obra Personalidad, creatividad y educación, existen más de cuatrocientas acepciones para el término “creatividad”, si bien todas ellas presentan como constante el referir a la novedad y la aportación.
María Teresa Esquivias Serrano en su trabajo Creatividad: definiciones, antecedentes y aportaciones entiende que el “proceso creativo es una de las potencialidades más elevadas y complejas de los seres humanos”. Ha existido desde siempre, pero no ha sido considerado conceptualmente hasta hace poco. De hecho, la palabra no aparecía en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de 1970 y, un año después, en 1971, la Real Academia de la Lengua Francesa la discutió y optó por no aceptarla como término.
Engloba varios procesos mentales concatenados que la fisiología no ha llegado a entender por entero. Tampoco existe una sola forma de creatividad. Tradicionalmente se ha distinguido, a grandes rasgos, dos grupos distintos: la artística y la científica. Aquí queremos llamar la atención sobre una tercera: la creatividad técnica.
En cuanto al derecho, su aplicación se da en forma principal en las obras de la propiedad intelectual, si bien en algunos casos la creatividad-esfuerzo se ha abierto paso.
Es por ello que se ha denominado a las obras intelectuales como «obras de la mente», tanto por la doctrina francesa (oeuvres de l’esprit) como la alemana (persönliche geistige Schöpfungen) en la materia. Pero esta creatividad en estado puro se complejiza cuando para crear la obra debe apelarse a una intermediación instrumental técnica que tiene reglas propias que la influyen. Tal es el caso de la fotografía, que tiene sus particularismos técnicos para establecer dicha creatividad. En tal sentido, es preciso analizar algunos de los fallos del derecho comparado en la materia.
Uno de ellos es el pronunciado en el caso ”Painer c. Standard Verlags GmbH” (C 145/10) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En tal sede judicial la fotógrafa austriaca Eva-Maria Painer había demandado a varios periódicos publicados en alemán por el uso de la fotografía de la adolescente Natascha Kampusch, secuestrada luego por años, y que varios periódicos la utilizaron una versión digital estilizada. Cuando fueron demandados por ella por uso no autorizado, los demandados alegaron, en lo central, que el retrato no tenía derecho de autor, ya que se trataba simplemente de una representación de Natascha Kampusch y que no era suficientemente original.
El tribunal, al tratar el caso, declaró que las fotografías son originales si son la creación intelectual del propio autor y reflejan su personalidad en razón de las “decisiones libres y creativas” del fotógrafo a la hora de seleccionar un fondo y una pose, ajustar la iluminación y emplear diferentes técnicas de revelado para crear una fotografía aportan un “toque personal” que confiere originalidad y hace que la fotografía sea digna de protección en calidad de creación intelectual que transmite la personalidad del fotógrafo.
Profundizando en tal línea, es útil mencionar el emblemático litigio inglés “Temple Island Collection Ltd. c. New English Teas (2012) EWPCC 1” (Caso Nro: 1CL 70031), fallado dos años después de “Painer c. Standard Verlags”. El caso trataba sobre la originalidad de la imagen icónica para la época del palacio de Westminster en color blanco y negro con un autobús en color rojo que cruza el puente de Westminster. Los demandados, New English Teas, no dudaron en crear una versión distinta de la imagen y llevados a juicio alegaron que la imagen copiada carecía de derechos de autor ya que no era una obra original.
El tribunal falló a favor de los demandantes, entendiendo que existen decisiones personales que confieren originalidad, tales como el ángulo de disparo, la luz y la sombra, la exposición y los efectos obtenidos con los filtros y las técnicas de revelado, la creación de la escena que se fotografiará, y el “estar en el lugar correcto en el momento adecuado”.
Dichos parámetros, acuñados respecto de la fotografía, parecen ser la solución para regular los productos fruto de la denominada inteligencia artificial (IA). En agosto de 2023, la jueza federal del Distrito de Columbia Beryl Howell rechazó una demanda de Stephen Thaler, director ejecutivo de la empresa de redes neuronales Imagination Engines, que impugnaba la decisión de la Oficina de Derechos de Autor del gobierno federal de negarse a registrar como único creador de una obra de arte a un sistema de IA denominado “Creativity Machine”.
La magistrada, sin dejar de reconocer que la intersección entre la IA y el derecho de autor presenta desafíos inéditos, fundamentó su negativa en que sólo la existencia de una “mano humana” que guíe el proceso creativo otorga tales derechos. Trajo para ello a colación a la fotografía, en la cual las cámaras generan reproducciones mecánicas de escenas sólo luego que un ser humano desarrolle una “concepción mental” de la foto, que implica decisiones como la colocación del sujeto, los arreglos y la iluminación. “La participación humana en la obra en cuestión y el control creativo final sobre la misma fueron la clave para concluir que el nuevo tipo de obra (la fotográfica) entraba dentro de los límites de los derechos de autor”, expresó en su fallo.
Como puede verse, los elementos que permiten otorgar creatividad a una fotografía, han encontrado un nuevo campo de actuación en cuanto a las cuestiones de la IA, lo que muestra la fecundidad de tales parámetros de cara a la apreciación de eso que denominamos creatividad técnica. Algo que nos recuerda a la definición de creatividad dada por Gisela Ulmann en 1972 en su clásica obra de igual nombre, en el sentido que resulta “una especie de concepto de trabajo que reúne numerosos conceptos anteriores y que, gracias a la investigación experimental, adquiere una y otra vez un sentido nuevo”.
