A propósito de la mediación  en cuestiones ambientales

A mediados de noviembre de 2023, fui invitado a participar en una cátedra abierta sobre “Mediación en conflictos socio ambientales ¿un desafío o un imposible?”

Tal interrogante me llevó a involucrarme más fuertemente con la mediación como modo alternativo de resolución de conflictos y a evaluar si es viable en materia ambiental para resolver las disputas por problemas ambientales, conflictos ambientales o conflictos socioambientales -según el grado de afectación que provocan-, en base a distintas cuestiones que inicialmente tornan compleja su aplicación. Ello, no obstante que el acuerdo de Escazú, tratado regional obligatorio ratificado por ley 27.566, de valor supralegal (art. 75 inc. 22 CN); en su art. 8 punto 7 prevé que “Cada Parte promoverá mecanismos alternativos de solución de controversias en asuntos ambientales, en los casos en que proceda, tales como la mediación, la conciliación y otros que permitan prevenir o solucionar dichas controversias”.

Entre las cuestiones que complejizan, se destaca en primer término el carácter indisponible y por ende no negociable que corresponde atribuir al ambiente en su noción unitaria o macro bien, omnicomprensivo de todo lo que nos rodea, en sus distintas dimensiones, natural, cultural o artificial y social. 

El ambiente da lugar a derechos de incidencia colectiva, esto es, derechos que son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto, conforme los fundamentos del CCCN. Bienes que no pertenecen a la esfera individual sino social y que obligarían a fijar pautas y modos de actuación que no engastan en los parámetros normativos de la mediación.

En la mayoría de los conflictos ambientales están en juego al menos dos derechos: el de incidencia colectiva sobre el macro bien ambiente y el derecho humano a un ambiente sano, que recae difusamente en cada persona del colectivo alcanzado, hoy reconocido como tal por la ONU (Res. 76/300 2022). En ambos casos, deviene necesaria la determinación del colectivo alcanzado, para verificar y determinar la correspondiente legitimación -que debe ser amplia en defensa del ambiente, según el citado artículo del Acuerdo de Escazú-, tanto para el acceso a la justicia propiamente dicho como para una instancia alternativa de resolución de conflictos. También pueden resultar afectados derechos individuales, dependiendo de las circunstancias del caso.

Desde esa misma perspectiva, debe tenerse presente la tendencia a reconocer personalidad a la naturaleza o sus componentes, como ha ocurrido en otros países respecto de diferentes ecosistemas como ríos, páramos, o animales, tal cual ya ha acontecido en nuestro país con la orangutana Sandra, la chimpancé Cecilia, la elefanta Pocha y la puma Lola Limón, entre otros, aspecto que también hace a la legitimación para la tutela del ambiente.

Otras cuestiones que obstaculizan la aplicación de la mediación en materia ambiental son postulados de la propia ley de mediación provincial 10.543, que en su art. 6 excluye de su ámbito de aplicación a las acciones de amparo, cuando la ley provincial 10.208 lo predispone en su art. 71 como procedimiento para los derechos que protegen el ambiente; también excluye a aquellas causas en las que resulte demandado el Estado Provincial, un municipio o comuna -que habitualmente integran el polo pasivo en las acciones ambientales- y, a su vez, se excluye a las acciones colectivas o de clase y, en general, todas aquellas cuestiones en que se encuentra involucrado el orden público -como ocurre con la cuestión ambiental, artículos 30 y 3 ley general del ambiente 25.675) o que resultan indisponibles para los particulares. En la misma línea, la confidencialidad predispuesta como principio en la ley 10.543 resulta incompatible con la información pública ambiental y la participación pública en la toma de decisiones en materia ambiental, postulados regulados tanto por la ley general del ambiente como por el acuerdo de Escazú, ambos regímenes de orden público ambiental.

En el marco expuesto, para la posible aplicación de medios alternativos de resolución de conflictos en cuestiones ambientales, deben llevarse adelante adecuaciones normativas a nivel local y, asimismo, se debe formular una clara regulación y reglamentación del ámbito y la autoridad ante la que se lleve a cabo el mecanismo.

Como recaudos especiales al tiempo de su implementación, se debería capacitar a los mediadores en materia ambiental, en especial respecto de los artículos 41 (cláusula ambiental) y 43 de la CN, de los objetivos, principios e instrumentos de gestión ambiental que establece la ley 25.675, su complementaria provincial 10.208, el acuerdo de Escazú y las demás normativas que conforman la legislación especial aplicable en materia ambiental, así como dispositivos del CCCN como los artículos 14, 240, 241, 1094 y 1973.

Asimismo, se debería confeccionar un registro de profesionales especializados para formular los dictámenes técnicos que resulten necesarios para el abordaje y la resolución de los conflictos.

Para sortear la indisponibilidad del ambiente y sus componentes, estimo ineludible la posterior homologación judicial de los acuerdos que se alcancen, con expresa intervención del Ministerio Público Fiscal, el que deberá emitir opinión en forma fundada. Si se tratara de una conciliación en sede judicial, la homologación también deberá ser con expresa intervención del Tribunal y del Ministerio Público Fiscal.

Resulta imperiosa también la plena aplicación y operatividad de los principios preventivo, precautorio y de no regresividad, así como del criterio restaurativo como guía inexorable e irrenunciable.

Los acuerdos, aún homologados, no deberían causar estado. Deberán ser pasibles de revisión ante impactos y efectos no previstos o de mayor entidad a los previstos.

Por último, se deben establecer especiales mecanismos de ejecución judicial en caso de incumplimiento, como también predispone el Acuerdo de Escazú.

En función de lo dicho, a mi modo de ver, la mediación en materia ambiental no es un imposible, pero sí un desafío.

(*) Profesor titular de Derecho de los Recursos Naturales y Ambiental – Cátedra B. – Facultad de Derecho UNC.