Seguridad social: la solidaridad mal entendida

Por Aníbal Paz. Abogado. Especialista en derecho previsional 

En un comentario anterior analicé el contenido y alcance del fallo “Caliva, Roberto Daniel C/ Anses s/Reajustes Varios” de la Sala II de la Cámara Federal de Salta e incluso estimé cuál sería el índice de movilidad pretoriano aplicable en su consecuencia. En esta oportunidad me interesa rescatar algunos conceptos del mismo fallo en relación con el concepto de la solidaridad en materia de la seguridad social. En nombre de la solidaridad se han cometido, desde hace largo tiempo, atropellos en contra de la clase pasiva. Así, a modo de retórica legítima, se ha utilizado la solidaridad como un eufemismo por ajuste previsional.

Podemos comenzar el racconto con una referencia a la Ley 24463 de Solidaridad Previsional mediante la cual la pauta de movilidad de las jubilaciones entre 1995 y 2009 quedó librada a la “prudencia” del Congreso de la Nación. Siendo que éste no dispuso pauta de movilidad alguna en todo ese periodo, y resultando ello en el achatamiento y congelamiento de las jubilaciones, es que la CSJN dictó los fallos Badaro I y II, con la consecuente escalada judicial, que ya es por todos conocida. Pero, fuera de lo señalado, voy a dejar de lado cuestiones históricas, para centrarme en dos cuestiones de actualidad: la solidaridad mal entendida sirve de justificación retórica para el despojo de la clase pasiva a nivel nacional y provincial actualmente.

El erróneo concepto de solidaridad en la Reforma Previsional de Ley 27541

En el ámbito nacional encontramos la Ley 27541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, que dispuso en su Art. 55 la suspensión de la movilidad jubilatoria de Ley 27426, por el plazo de 180 días, que fuera recientemente prorrogada por Decreto 542/20 hasta el 31/12/20.

El espíritu de la norma es declaradamente privilegiar a los menos favorecidos, lo cual implicó, sólo por una vez, el aumento de las jubilaciones mínimas y bajas, en mayor medida que las jubilaciones medias y altas. Al mismo tiempo, se otorgaron bonificaciones a las jubilaciones más bajas, que no se incorporaron a haber, y, por lo tanto sólo fueron un paliativo por única vez. Esta situación causó, claramente, un aplanamiento de la pirámide de las jubilaciones, que en definitiva es confiscatoria y regresiva. Más aún: esa declamada solidaridad no es para todos, ya que todos los regímenes especiales mantuvieron su pauta de movilidad jubilatoria propia. Es más, el régimen de Investigadores y Científicos (Dec. 160/05) que tenía su movilidad conforme a la ley 27426 suspendida, recibió un índice propio especial – y mayor- según Res. MTEySS 139/20.

Con estas medidas se pretendió desde el discurso satisfacer la necesidad redistributiva. Desde esa óptica es correcto permitir la recuperación de los sectores más postergados. Lo que no es correcto es sostener esa recuperación en el resto del sector pasivo. El problema radica en que la reforma de ley 27541 se estructuró en base a un erróneo concepto de solidaridad, y, por ende las disposiciones de movilidad por decreto devienen irrazonables, arbitrarias, lo que amerita su revisión jurisdiccional.

Es en este punto donde traigo a colación las muy interesantes definiciones del fallo Caliva sobre el concepto de solidaridad en la materia: “Cabe puntualizar que un primer error de concepto del que se parte está dado por una confusión acerca de los alcances y el sentido con el que debe interpretarse la ‘solidaridad’ en el ámbito previsional. Así cabe considerarlo, pues si bien el sistema previsional se asienta en un ‘principio de solidaridad’, ello alude a que los trabajadores activos -y con capacidad de contribuir a la sustentabilidad del sistema- financian las prestaciones del sector pasivo, junto con la “asistencia” complementaria que proviene de los recursos tributarios y no tributarios de la Administración Central. Con ese capital se financia un sistema distributivo -denominado ‘reparto asistido’- al que todos los jubilados concurren en proporción a la contribución hecha al sistema durante su vida activa, a efectos de obtener una prestación que reemplace el ingreso laboral. (…)

Adviértase la diferencia que se verifica con la “solidaridad” esgrimida en las normas consideradas, que aparece consustanciada con una idea redistributiva ‘intra’ generacional, donde se pretende limitar el incremento de los haberes de las jubilaciones más altas para utilizar ese ‘ahorro’ en mejorar la situación de los sectores de menores ingresos, lo que se contrapone al sentido ‘inter’ generacional con que tradicionalmente se ha concebido dicho principio en el ámbito que aquí se trata. Cabe advertir que el señalamiento destacado no se asienta en un parecer antojadizo, sino que reconoce respaldo en la raíz histórica del concepto de solidaridad previsional y la caracterización que de tal principio ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación al referirse a él. En efecto, históricamente, en el ámbito previsional este principio reconoce su origen en la necesidad de procurar y justificar una base de financiamiento adicional a la conformada por las contribuciones directas del sistema, para lo cual se procuró ampliar la base de sustentación económica, recurriendo a otras fuentes. (…) Este criterio fue sostenido en los fallos ‘Bercaitz’ (…) ’Chocobar’ (…) y ‘Sánchez’ (…) entre muchos otros,(…) la comprensión judicial del principio no ha variado y que su propósito no fue otro que el de imponer a la sociedad en su conjunto el deber de contribuir al sostenimiento del sector pasivo y, en lo que aquí interesa, reconocer que quienes lo integran ya cumplieron con la sociedad, mediante el servicio que ‘han prestado’, lo que supone el reconocimiento del esfuerzo contributivo y ‘solidario’ materializado durante su vida activa.

Por consiguiente, la definición que se pretende enarbolar respecto de la solidaridad, no sólo desatiende el propósito de ampliar la base de financiamiento del sistema que se tuvo históricamente en miras al desarrollar el concepto, sino que incluso desconsidera que los jubilados ya han cumplido con su débito hacia la comunidad y postula una suerte de ‘renovación’ de obligaciones contributivas, claramente improcedente, pues procura imponer a algunos jubilados un deber adicional de seguir comportándose solidariamente -ahora, con sus congéneres-, aun cuando en muchos casos eso implique la concreción de un despojo (…).esa distorsión conceptual del sistema no hace sino solapar o encubrir el desmanejo que significó la falta de una correcta administración de los recursos por parte de las autoridades que tuvieron a su cargo la Administración del país desde hace varias décadas y que permitieron, entre otras cosas, la ampliación indiscriminada de la base de beneficiarios -con incorporación de afiliados no cotizantes-, la facilitación de fugas de aportes hacia el sector privado -capitalización infructuosa-, el subsidio previsional encubierto al sector monotributista o autónomo -cuya contribución al sistema es ciertamente insustentable-, la falta de debido control en la liquidación de sumas ‘no remunerativas’ a los trabajadores en relación de dependencia, además de la instrumentación de medidas asistenciales que abrevan en las mismas fuentes de financiamiento.

Pero al propio tiempo, no puede dejar de ponderarse que también se desatiende otro aspecto relevante. Buena parte de todos esos desmanejos se concretaron a expensas del financiamiento provisto durante la vida laboral por quienes hoy integran la masa de jubilados, esos mismos a los que ahora se les exige este esfuerzo adicional cuando -en muchos casos- carecen ya de capacidad para suplementar sus ingresos recortados, como se dijo. Es por eso que no cabe admitir esa ‘interpretación’ de la solidaridad previsional, pues además de no propender a una ampliación de la base de sustentabilidad financiera, subyace a tal consideración una inobservancia de los propios compromisos asumidos por el Estado en el cumplimiento de deberes y obligaciones que, paradógicamente, tienen por fin sustituir a los ciudadanos en la ‘previsión’ de los avatares propios que se siguen de la pérdida de la capacidad de trabajo que suele provocar la vejez. (…)

En otras palabras, el sistema se apoya en una ficción, consistente en que el Estado sustituye al individuo en la previsión de contingencias inherentes a su vida -vejez, por caso-, le impone un ahorro forzoso que dice administrar en beneficio del propio interesado y de la comunidad pasiva, asegurándole que luego de cumplir los requisitos de acceso al beneficio, ese esfuerzo contributivo tendrá consecuencias en su haber previsional futuro, el cual se calcularía en relación con su nivel de aportación y los años de servicio. Mas luego, lo hace asumir las consecuencias de la falta de idoneidad o del desmanejo público, imponiéndole un ‘segundo’ esfuerzo contributivo, sustentado en un distorsionado criterio de solidaridad, que no distingue entre quienes ya cumplieron solidariamente con el sistema y quienes no contribuyeron del mismo modo con él –o directamente, nunca lo hicieron-. Ello deriva en un ‘igualitarismo’ que omite toda consideración sobre la distinta situación que se verifica entre los beneficios de base contributiva y no contributiva, o incluso, entre los que cumplieron con las cotizaciones debidas de manera efectiva y en tiempo propio, de aquellos que cubrieron sus deudas por vía de moratorias que, más allá de la necesidad históricamente justificada que las inspira, no pueden conducir a obviar situaciones que merecen ser diferenciadas (…)” . La meridiana claridad de esas consideraciones me exime de mayores comentarios.

La solidaridad mal entendida en la reforma previsional cordobesa

Nuevamente advertimos otro despojo cometido en nombre de la solidaridad, cuando analizamos la Ley 10694 de Fortalecimiento de la Solidaridad y Sostenibilidad del Sistema Previsional. Ya he analizado su contenido y sus vicios constitucionales en anteriores oportunidades y, por razones de espacio, no me detendré nuevamente en ello.

Las mismas definiciones del fallo Caliva pueden aplicarse, sin más, a la situación de la provincia. Por caso, podemos releer algunas consideraciones: Por un lado leemos que la “(…) distorsión conceptual del sistema no hace sino solapar o encubrir el desmanejo que significó la falta de una correcta administración de los recursos por parte de las autoridades que tuvieron a su cargo la Administración (de la provincia) desde hace varias décadas y que permitieron, entre otras cosas, la ampliación indiscriminada de la base de beneficiarios (…)”. Por otro lado leemos: “(…)la falta de debido control en la liquidación de sumas “no remunerativas” a los trabajadores en relación de dependencia (…)” En el caso de la provincia, podemos señalar, inter alia, los siguientes “desmanejos”: descontrol en las jubilaciones anticipadas y reducidas de principios de este siglo, que se tradujo en una “explosión” de beneficiarios; contratos “basura” en el estado, sin aportes ni contribuciones; acuerdos salariales que incluyen sumas no remunerativas y mermas en los aportes y/o contribuciones.

Recordemos que “buena parte de todos esos desmanejos se concretaron a expensas del financiamiento provisto por quienes hoy (están) jubilados, esos mismos a los se les [continúa exigiendo] esfuerzo adicional” Por sólo citar algunas de las normas que exigieron mayores esfuerzos puedo mencionar: Dec. 1777/95 y leyes 9504, 10078, 10333 y 10694.

Entonces, de todo lo expuesto, surge con prístina claridad que la reforma previsional cordobesa, sostenida retórica y estructuralmente en un erróneo concepto de solidaridad, es arbitraria, ergo inconstitucional. En nombre de la solidaridad se afectaron los derechos de los jubilados y pensionados ya que es a ellos a quienes se “hace asumir las consecuencias de la falta de idoneidad o del desmanejo público”. 

Violencia patrimonial y económica perpetrada por el Estado contra la clase pasiva

Cuando el fallo Caliva habla de “falta de idoneidad o del desmanejo público”, o de “inobservancia de los propios compromisos asumidos por el Estado en el cumplimiento de deberes y obligaciones” o de “solapar o encubrir el desmanejo que significó la falta de una correcta administración de los recursos por parte de las autoridades” ello me lleva a afirmar que estamos ante un sostenido maltrato institucional estatal para con la clase pasiva.

La Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (Ley 27360), prescribe que: “Toda persona mayor tiene derecho a la seguridad social que la proteja para llevar una vida digna (…)” . A su turno el Art. 3 dice: “Son principios generales aplicables a la Convención: (…) g) La seguridad (…) económica y social. (…)”. En tanto, en su Art. 9 la convención aclara el concepto de seguridad económica: “La persona mayor tiene derecho a la seguridad y a una vida sin ningún tipo de violencia, a recibir un trato digno y a ser respetada y valorada, independientemente de (…) la posición socio-económica, (…) su contribución económica o cualquier otra condición” Además “se entenderá que la definición de violencia contra la persona mayor comprende, entre distintos tipo de abusos, incluso el financiero y patrimonial (…)” todo aquel que “(…) sea perpetrado o tolerado por el Estado o sus agentes dondequiera que ocurra” En definitiva, el concepto de violencia contra la persona adulta mayor incluye aquella violencia patrimonial o financiera perpetrada por el Estado.

Conclusiones

Siendo que el concepto de solidaridad ha sido -como ya vimos- bastardeado en las normas bajo análisis, puedo afirmar sin temor a equívoco que los Estados nacional y provincial han sancionado normas que atentan en contra de los principios y garantías constitucionales que rigen en la materia, de forma claramente regresiva, cuando por el contrario tienen el deber de legislar por medio de acciones positivas tendientes al pleno y efectivo goce de los derechos de la clase pasiva (Art. 75.23 CN). En definitiva los Estados nacional y provincial, atentan contra la seguridad económica de jubilados y pensionados, exigiéndoles mayores esfuerzos cuando ya han sido solidarios con el sistema durante su etapa activa. Al atentar contra la seguridad económica, de paso afectan los proyectos de vida de la clase pasiva, la que es recurrentemente sometida a una situación de violencia patrimonial y económica. Más aún, los Estados someten a mayores esfuerzos a quienes más contribuyeron al sistema durante su etapa activa, y con ello violan la citada convención por cuanto se exige de ellos un trato igualitario sin consideración alguna en la posición socio-económica o la contribución económica de la clase pasiva.

Las normas bajo cuestionamiento se apartan claramente de los criterios objetivos, lógicos y racionales puesto que parten de una falsa premisa o base que le sirve de sostén: la solidaridad. Resultando falaz la columna vertebral donde se sostienen esas leyes, entonces toda la estructura normativa montada a su alrededor se cae, por arbitraria, en tanto carece de fundamentación racional, objetiva y lógica, y -de allí- su palmaria inconstitucionalidad.

“La reforma previsional cordobesa, sostenida retórica y estructuralmente en un erróneo concepto de solidaridad, ha afectado los derechos de los jubilados y pensionados. Es a ellos a quienes se “hace asumir las consecuencias de la falta de idoneidad o del desmanejo público”.