A partir del precedente de nuestro cimero Tribunal por medio de su Sala Penal “Sanchez, Sentencia N° 23 del 28/05/1997” se incorpora de manera regulada el instituto del hecho diverso. Abordar la temática vinculada al procedimiento del “Hecho Diverso”, previsto en el art. 389 del Código Procesal Penal (CPP). El análisis de este instituto despierta la necesidad de aclarar que en manera alguna se trata de un suceso distinto al contenido en el factum sino más bien una mutación que, manteniendo el núcleo fáctico originario, aunque modificado en lo atinente a aspectos de relevancia jurídica, ya sea por aditamento, supresión o bien reemplazo de algunas circunstancias vinculadas a tiempo, modo y lugar con relación al hecho histórico y que no se encuentran contemplados en la pieza acusatoria originaria.
La gramaticalidad de la norma del art. 389 (ley 8123) del CPP dibuja un horizonte nuevo en materia de política criminal, previendo el mecanismo que regula el procedimiento del hecho diverso, iluminando así el sendero procesal que debe respetarse en la materia a fin de evitar las consecuencias nocivas que genera la retrogradación procesal a un estadio anterior. Así pues, la norma en su texto reza: si del debate, resultare que el hecho es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal dispondrá, por auto, correr vista al fiscal de Cámara para que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.
El texto precedente no deja espacios para otro canon interpretativo, al ubicar este instituto en un plano distinto al planteado en la hipótesis de cambio de calificación legal, exhibiendo un hecho histórico que desde el punto de vista fáctico es diferente al enunciado en la acusación primigenia. Se trata de una particular modalidad de reformular la acusación originaria en el transcurso del debate; por cierto en caso de verificarse en el desarrollo de las mismas circunstancias que habiliten considerar en el momento más culminante del proceso penal, la antesala del veredicto final una circunstancia agravante no consignada en el requerimiento fiscal originario. Resulta una clara y directa consecuencia del carácter de prima ratio que distingue e identifica al Derecho Penal moderno, optimizando en materia de persecución penal políticas de actuación inspiradas en el art. 120 de la Constitución Nacional, que concede al Ministerio Público autonomía funcional, en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con fuerte raigambre en elementales principios de eficiencia y racionalidad, legitimando la intervención punitiva en función de novedosas alternativas en el orden político criminal.
Por ello, en caso de que las probanzas receptadas por el Tribunal de juicio habiliten la procedencia del planteo de hecho diverso postulado por el fiscal de Cámara, la nueva acusación debe ser confeccionada de manera clara, precisa, específica, circunstanciada y conforme los aspectos que hasta ese momento se conozcan, puesto que de no respetarse este protocolo de actuación, se violentaría el principio de congruencia que vincula acusación y sentencia.
Su creación es tan providencial como indispensable y responde a una necesidad insustituible, la de evitar que el proceso retroceda a una instancia anterior con las desastrosas consecuencias que este movimiento de involución implica en el camino de la búsqueda de la verdad real, cercenándose elementales principios de preclusión, progresividad y la garantía por cierto del non bis in idem.
El fiscal, al tiempo de plantear el hecho diverso, deberá reformular la acusación, la que girará en torno a cuestiones nodales vinculadas a la ejecución del delito, a efectos de que el imputado ejerza plena y eficazmente su derecho de defensa, honrando así las bondades del contradictorio, escenario donde tendrá la oportunidad de invocar y acreditar con evidencias en mano lo que considere ajustado a su derecho, no quedando afectada la posibilidad de incorporar pruebas defensivas.
El hecho originario no ha variado en su esencialidad, por lo que de manera alguna se conculca la garantía de defensa en juicio, manteniéndose intacto el “thema decidendum”. El debate es el escenario ideal para plantear la nueva acusación, que en adelante constituirá la base del juicio, no implicando como algunos disidentes intentan instalar determinado grado de afectación a la jurisdicción o al derecho de defensa, ni tampoco significa que se desnaturalice la potestad acusatoria.
Es que la nobleza de este instituto se cimenta en la prioridad de reconocer la primacía de la verdad jurídica objetiva, la que jamás debe ceder al ocultamiento mecánico y casi ritual que nace desde el excesivo rigor formal, puesto que en todo proceso penal los recaudos de forma claudican estrepitosamente ante un interés superior, la realización del derecho por medio del proceso.
Ahora bien, el procedimiento para su aplicación debe ser tan estricto como respetuoso respecto del interés de todas las partes, y fundamentalmente en relación al imputado, quien debe ser debidamente emplazado, suspendiéndose el debate por un término no menor al de cinco días, para luego intimarlo con relación a las nuevas circunstancias que conforman el andamiaje de la nueva acusación, confiriéndole la posibilidad de declarar y ofrecer prueba, evitando se vea lesionado el derecho de defensa en juicio.
En medio de un sistema acusatorio adversarial,que ha mejorado exponencialmente la calidad de las respuestas a partir de las bondades del proceso penal por su oralidad, inmediatez, concentración de la prueba, exclusividad del juzgador etcétera, con una marcada distribución de roles por parte de cada uno de los protagonistas, el actor penal, formulando la acusación, el imputado ejerciendo plena y eficazmente el derecho de defensa y un tribunal que decide la responsabilidad penal del acusado en orden a la acreditación de los extremos de la imputación delictiva, cobra vital importancia la valoración de cada evidencia en su real dimensión en el terreno del contradictorio, en la necesidad de evitar la consagración de la impunidad.
Debe inexorablemente existir un correlato irremediable entre acusación y Sentencia, honrando así el principio de inviolabilidad de defensa en juicio, escenario en el que cobra singular importancia las probanzas reunidas para alcanzar la convicción buscada.
En el terreno donde se libran las batallas judiciales, es precisamente el Ministerio Público, representando a la sociedad, el que se encuentra legitimado para instrumentar la persecución penal en su justa dimensión, y que en manera alguna se encuentra encorsetada a la labor instructoria que describe la pieza acusatoria sino que tiene una misión más amplia y superior en la diaria tarea que con independencia funcional y de criterio debe llevar adelante sin descuidar la protección de la legalidad del procedimiento.
El debido resguardo del derecho de defensa en juicio constituye uno de los pilares fundamentales en que se apoya el procedimiento del hecho diverso, habilitando la posibilidad de renovar la acusación de origen en el desarrollo del debate, permitiendo que el acusador público o privado formule nueva acusación sobre la cual se ejercerá en plenitud el derecho de defensa del imputado.
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