La adecuación social como causa de justificación en materia punitiva

Por Carlos R. Nayi. Abogado. 

Existen comportamientos socialmente adecuados, conformes a derecho y atípicos desde el punto de vista jurídico, atipicidad que se fundamenta en situaciones extraordinarias. 

Toda sociedad aspira a que cada uno de sus integrantes -cualquiera sea su actividad, destino, posición económica, nivel cultural, religión etcétera- adecue su conducta al régimen legal en vigencia en aras de lograr una convivencia pacífica, contexto en el que no resulta prudente ni admisible aceptar la justificación de determinados comportamientos que transgreden el umbral de lo permitido, invadiendo el terreno de la ilegalidad so pretexto de ausencia de impacto por la nimiedad del perjuicio ocasionado en el desarrollo de estas acciones o por las características particulares que reviste la modalidad comisiva. 

En las postulaciones iniciales de esta teoría conforme fuera concebida por su creador Hans Welzel, se incluía en la primer variante supuestos de acciones conductuales que no superaban los riesgos permitidos, conforme su aceptación o repulsa por parte de la sociedad como pautas de comportamientos tolerados. Sin embargo, sumo cuidado debe tenerse al tiempo de analizar situaciones puntuales, que no por su nimiedad sino por su reiteración en el tiempo, la calidad del autor o su función, al transgredir las fronteras de la ley penal causan desasosiego, estrépito público, penetrando el tejido social y que, además, generan desde la lógica irritación general inquietantes reclamaciones públicas. 

La teoría ensayada por Welzel en su trabajo Studien zum System des Strafrechts postula dejar fuera de lo injusto y -por tanto- exento de reproche legal, todas aquellas conductas que se verifiquen formalmente dentro de un ordenamiento históricamente constituido, no prohibidos por ley y -en consecuencia- no configurativos de un injusto penal. 

Desde otro costado, y siguiendo la evolución de la teoría del delito, inevitablemente se concluirá que las acciones socialmente adecuadas no siempre son atípicas, lo que aparece no solamente como razonable sino que se impone como una variante absoluta e indispensable. Pensar en contrario y asumir una posición monista engendra un riesgo mayúsculo, toda vez que se habilitaría en ese contexto el tránsito hacia una causal de justificación masiva, que en manera alguna se compadece con comportamientos que exceden el riesgo permitido o que puedan ser catalogados como irrelevantes. A no dudarlo, la teoría de la adecuación social, conforme fue concebida por Welzel, bien puede ser aplicada a determinadas situaciones que exceden el mecanismo represivo del injusto penal. 

Existe una delgada línea que separa lo lícito de lo ilícito y, dentro de esta última variante, las acciones penalmente relevantes de las que no resultan de interés para habilitar la respuesta punitiva, por lo que aplicar de manera irrestricta el principio de adecuación social a afectaciones aparentemente insignificantes a bienes jurídicos importa generar el peligro de inaugurar el reinado de la impunidad, dejando sin reproche legal inconductas que afectan a la sociedad toda en su conjunto, por la calidad del autor de la rapiña, su función o bien la reiteración en el tiempo de las acciones. 

Considerar en términos absolutos atípicas determinadas acciones francamente ilícitas, bajo el pretexto de que se desplazan dentro del esquema de un orden social e histórico normal de la vida, resulta contradictorio y no compatible con los parámetros que inspiran a la teoría de la evolución del delito, conductas que -por dañinas jamás pueden quedar fuera del alcance del radar de la los tipos penales. 

Saludable resulta recordar que corrían los años 30 cuando nacía en Alemania una propuesta innovadora, conformando la médula de la estructura de la imputación objetiva dentro de una concepción finalista de la teoría del delito. 

La idea y propuesta de trabajo se centraba en diseñar la construcción de un esquema en el diseño delictivo despojado de la relación de causalidad, entendiéndola inapropiada para fijar límites entre aquellos comportamientos que resultan atractivos para la ley penal de otros que no quedan atrapados bajo su órbita. Con esto, Welzel concluía que la relación de causalidad no constituía en manera alguna el eje central para enmarcar acciones que interesan al derecho penal y otras que se encuentran fuera de su radio de acción. 

En definitiva, la teoría que se trata busca caracterizar aquellas conductas que, aun siendo lesivas a bienes jurídicos, deben permanecer al margen del derecho punitivo, justamente por tratarse de acciones avaladas por la sociedad dentro de la cual se desarrollan. 

Conforme puede observarse -entonces- la teoría de la adecuación reconoce un basamento finalista que en términos generales no siempre satisface las necesidades que demandan que sean atendidas por una sociedad hambrienta de justicia. 

En esta intelección, tal vez la fórmula correcta la encontremos en la teoría general de la imputación que posibilita arribar a resultados más racionales jurídicamente hablando (C. F. Roxin, Claus, Derecho Penal, Thomson Civitas 2008, pág. 296 y ss). 

Desde otro ángulo, el conocido principio de mínima afectación o insignificancia debe aplicarse con suma prudencia y en situaciones verdaderamente excepcionales, efectuando un análisis integral de la plataforma fáctica, a los fines de evaluar el real contexto en el que se desarrollan las actividades típicas, a fin de verificar si existe una vulneración relevante al bien jurídico protegido o no. 

El derecho penal debe ser la última ratio de la política social del Estado al tiempo de buscar la protección a bienes jurídicos, en procura de reducir y limitar la efectiva intervención del Estado en la vida cotidiana con la menor incidencia posible. 

Existe un principio de vieja raigambre romanista -«non curat praetor»-, cuna del precepto que establece que las afectaciones de mínima entidad a cualquier bien jurídico, en manera alguna, constituyen una ofensa con entidad y relevancia capaz de lograr una tipicidad objetiva, y por ello se dice que esta insignificancia excluye la tipicidad.

Por último debe quedar en claro que las consideraciones expuestas en este trabajo pretenden exhibir las conveniencias y los peligros en la utilización indiscriminada de las teorías enunciadas, resultando absolutamente indispensable resaltar los peligros de una exagerada intervención del Estado en hechos que, si bien pueden encuadrar en un tipo penal, la ausencia de entidad en la acción que lesiona al bien jurídico protegido evidencia en caso de dar paso a la respuesta punitiva una irritante e injusta desproporción entre la lesión sufrida y la sanción prevista en la determinación conceptual de la figura formal, apareciendo incluso como abusiva la idoneidad del poder punitivo como respuesta a una controversia, evitando así la criminalización de conductas como las que se verifican en el ámbito de la delincuencia bagatelar y que no justifican la efectiva aplicación de la ley penal sustantiva. 

Jamás debe caerse en el error de considerar que toda conducta lesiva de un bien jurídico resulta típica jurídicamente pues -en ese supuesto- la totalidad de las acciones desarrolladas en lo cotidiano terminaría captada por el radar de alguna determinación conceptual contenida en un tipo delictivo.