ESCUCHAR“A 30 años de la Reforma Constitucional. En defensa de la especialidad” (Catamarca, 11 y 12 de septiembre)
Este congreso nace del Foro de Responsabilidad Penal Adolescente y Juvenil de la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de Argentina y tiene como primer objetivo: “Difundir el paradigma de protección integral de la Convención sobre Derechos del Niño y visibilizar la necesidad de reforma legislativa nacional/sustantiva en la materia”.
En ese marco, como conclusiones del congreso, exponemos:
Primero. Celebramos que los operadores de todo el país se comprometan para aportar a un debate serio en la modificación del régimen penal sustantivo adolescente y juvenil, acorde al sistema constitucional y convencional.
Segundo. Instamos a que la adecuación normativa penal juvenil se efectúe dentro del marco constitucional y convencional, ratificado por el Estado Argentino.
En particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (art. 19) y la Convención sobre los Derechos del Niño. (CDN).
Ambos tratados gozan de jerarquía internacional conforme el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional (CN) y en el siguiente inc. 23, el Estado se compromete a: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños (…)”.
Asimismo, el Poder Judicial está obligado a efectuar el control de convencionalidad de las normas internas y no aplicarlas cuando entran en conflicto con los estándares internacionales de derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIAH) ha intimado a Argentina a adecuar su sistema normativo (1). En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) (2). Debemos remarcar enfáticamente que el Comité de los Derechos del Niños, -órgano de monitoreo de la CDN-, en su Observación General 24i (3), no establece una edad mínima de responsabilidad penal (EMRP) en 14 años. Tal interpretación no sólo es errónea sino que expone al Estado a responsabilidad internacional.
El párrafo 22 debe ser leído completo para evitar dichos errores: “Las pruebas documentadas en los campos del desarrollo infantil y la neurociencia indican que la madurez y la capacidad de pensamiento abstracto todavía están evolucionando en los niños de 12 a 13 años, debido a que la parte frontal de su corteza cerebral aún se está desarrollando. Por lo tanto, es poco probable que comprendan las consecuencias de sus acciones o que entiendan los procedimientos penales. También se ven afectados por su entrada en la adolescencia. Como señala el Comité en su observación general Nº 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, esta es una etapa singular de definición del desarrollo humano caracterizada por un rápido desarrollo del cerebro, lo que afecta a la asunción de riesgos, a ciertos tipos de toma de decisiones y a la capacidad de controlar los impulsos. Se alienta a los Estados partes a que tomen nota de los últimos descubrimientos científicos y a que eleven en consecuencia la edad de responsabilidad penal en sus países a 14 años como mínimo. Además, las pruebas obtenidas en los ámbitos del desarrollo y la neurociencia indican que los cerebros de los jóvenes continúan madurando incluso más allá de la adolescencia, lo que afecta a ciertos tipos de toma de decisiones. Por consiguiente, el Comité encomia a los Estados partes que tienen una edad mínima de responsabilidad penal más elevada, por ejemplo 15 ó 16 años, e insta a los Estados partes a que no la reduzcan en ninguna circunstancia, de conformidad con el artículo 41 de la Convención”.
Cuando el Comité hace referencia a la edad de 14 años, se dirige a los Estados que han fijado la EMRP por debajo de esa franja, ya que alienta a que la eleven a 14 (por ejemplo, Brasil).
Nunca establece que la bajen a 14, por el contrario encomia (aplaude, felicita, alienta) a los Estados que tiene una EMRP más elevada, por ejemplo 15 y 16, como es el caso argentino.
En definitiva, si hay algo en lo que el sistema penal juvenil argentino ha acertado es en la edad y en la cesura del juicio. La baja de la EMRP viola el principio de no regresividad en materia de derechos humanos, más aún cuando se trata de un colectivo que por su vulnerabilidad esencial requiere protección especial de la familia, la comunidad y el Estado (art. 19 CADH) y vuelve a exponer al Estado a ser pasible de responsabilidad internacional.
Tercero. La mayoría de los proyectos presentados no cumple estos estándares internacionales y, además, evidencian el desconocimiento absoluto del sujeto de derecho -niña, niño o adolescente (NNA)- sobre el cual pretenden legislar.
Por ello, la adecuación normativa debe completarse con los aportes provenientes de la especialidad, la especificidad y la interdisciplina.
Éstos son los tres pilares sobre los que se apoya el sistema penal juvenil, imprescindibles no sólo para las normas, sino también para prácticas y personas que trabajan con NNA en los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y en las distintas esferas de competencia (nacional, provincial, municipal, comunal). El objetivo es efectivizar el trato diferenciado digno y respetuoso con proyección a la reintegración del niño o niña a la sociedad en la cual pueda cumplir una función constructiva (art. 40 CDN).
Por ello, la adecuación del sistema completo a los estándares internacionales requiere que el Estado argentino disponga del máximo de recursos para promover la protección de la niñez y adolescencia y cuando sea necesario acuda a la cooperación internacional (art. 4 CDN).
Cuarto. Evidenciamos que las propuestas en discusión no han presentado evidencia empírica que justifique bajar la edad de punibilidad y no tienen vinculación para impactar en la seguridad ciudadana.
En particular, el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, trata a niñas y niños como mercancías o herramientas del crimen organizado. No son los niños o niñas quienes deben ser perseguidos y castigados; el razonamiento es exactamente inverso. El Estado debe combatir y castigar el crimen organizado como el narcotráfico, la trata de personas, la ludopatía, el lavado de dinero y promover el desarme de la sociedad (no el blanqueo de armas).
La tasa de homicidios es utilizada como el principal indicador de inseguridad y es el estándar internacional para analizar los niveles de violencia a nivel global.
En Argentina hay 4,2 homicidios cada 100.000 habitantes; en Brasil, 23,1, y en Ecuador, 45,1 (4).
Brasil y Ecuador han fijado la EMRP en 12 años y la tasa de criminalidad se multiplica enormemente en relación a nuestro país.
La conclusión es muy sencilla, la baja de la EMRP no tiene ninguna influencia en la disminución de la seguridad, porque el porcentaje de niños y niñas que registrarían trasgresiones penales es mínimo: 0,45 % sobre el universo de NNA que configura el resto, o sea 99,55% (5).
En definitiva, estamos creando tensiones donde no las hay.
Quinto. Resaltamos que la protección especial de NNA y la legislación procesal no fue delegada por las provincias a la Nación.
Los adolescentes de entre 13 y 17 años constituyen ocho por ciento de la población total del país. Se distribuyen en Buenos Aires (38,8%), Córdoba (ocho por ciento) y Santa Fe (7,2%). Estas son las tres provincias que concentran más de la mitad de la población adolescente del país (6).
El resto de las provincias presenta otras realidades. Por ello, deben ser respetadas las autonomías provinciales en cuanto regulaciones procesales avanzadas en el respeto de principios rectores y estándares internacionales, organización estructural, económica, estadísticas y prácticas como las restaurativas realizadas con víctimas y comunidades, así como acciones desjudicializadoras que se han mostrado exitosas en la gestión del delito juvenil en el territorio.
Sexto. El subsistema de responsabilidad penal juvenil debe coordinarse con el subsistema de protección de derechos ya que ambos conforman el sistema de protección integral (art. 32 L 26061).
Es necesario un Estado presente con políticas públicas efectivas y eficaces durante las etapas tempranas de la niñez y adolescencia, que evite que los niños sufran vulnerabilidades, la inversión debe focalizarse en la prevención y no la punición.
Recordemos también que 62,9% de las NNA vive en situación de pobreza y 16,2% se encuentra en la indigencia (7).
En palabras de la Dra. Marisa Graham (8), “estamos hablando de la diferencia entre comer y no comer”
Séptimo. Negamos la dicotomía entre prisión y no hacer nada. Ninguna opción de las propuestas conduce a una respuesta proporcional a las realidades de NNA y también a las víctimas.
Las provincias, como referimos, han avanzado. Ahora, fomentar una legislación nacional que inflige violencia contra niños y niñas aplicando penas excesivas de privación de libertad, otorgarles el trato de enfermos mediante medidas “curativas” que también enmascaran encierro, implica legalizar la exclusión social de un grupo vulnerable que ya está excluido de la sociedad que todos construimos.
La evidencia surge de las cifras, pero detrás de cada cifra hay una persona, una familia, un vulnerado, víctima y/o victimario, cuyas historias personales también deberían importar.
El Comité de Derechos del Niño establece: “Los Estados partes deben consultar las Estrategias y Medidas Prácticas Modelo de las Naciones Unidas para Eliminar la Violencia contra los Niños en el Ámbito de la Prevención del Delito y la Justicia Penal y las investigaciones nacionales e internacionales comparadas sobre las causas fundamentales de que haya niños que entren en contacto con el sistema de justicia juvenil, y realizar sus propias investigaciones para fundamentar la elaboración de una estrategia de prevención. Las investigaciones han demostrado que los programas intensivos de tratamiento basados en la familia y la comunidad, diseñados para introducir cambios positivos en aspectos de los diversos sistemas sociales (hogar, escuela, comunidad, relaciones entre iguales) que contribuyen a crear graves dificultades de comportamiento en niños, reducen el riesgo de que éstos entren en los sistemas de justicia juvenil. Los programas de prevención y de intervención temprana deben centrarse en el apoyo a las familias, en particular las que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad o en las que se producen actos de violencia. Se debe brindar apoyo a los niños en situación de riesgo, especialmente a los que dejan de asistir a la escuela, son excluidos o no completan su educación. Se recomienda utilizar el apoyo de grupos de jóvenes que se encuentren en condiciones similares y la participación activa de los padres. Los Estados partes también deberán establecer servicios y programas de carácter comunitario que respondan a las necesidades, problemas, inquietudes e intereses específicos de los niños, y que ofrezcan asesoramiento y orientación adecuados a sus familias” (9).
Por último, la voz de las víctimas se hizo escuchar. Preguntaron qué se hizo antes de llegar al derecho penal y reclamaron por una justicia que cuide. “Si las trayectorias de vida fueran cuidadas desde temprana edad, si las políticas públicas fueran integrales y longitudinales no nos hubiera atravesado esta tragedia” (10).
Nosotros agregamos que pretendemos un Estado que cuide y garantice los derechos básicos de nuestros niños y niñas.
NOTAS
(1) Fallo “Mendoza”.
(2) Fallo “García Méndez-Musa”.
(3) Del 2019.
(4) Elaboración de Unicef con datos del homicide monitor del Igarapé Institute.
(5) Elaboración de Unicef con base en datos del Censo Nacional 2022 del Indec, la Junta Federal de Cortes (Jufefus), la Base General de Datos de NNA de la CSJN y el Registro de Procesos del Niño (Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires.
(6) Datos aportados por la Defensoría General de los Derechos de NNA de la Nación.
(7) Estudio “Trazando el Camino: Privaciones Estructurales, Avances y Desafíos en los Derechos de la Infancia y Adolescencia. Argentina 2010-2023″, desarrollado por el Barómetro de Deuda Social de la UCA.
(8) Defensora de los derechos de NNA de la Nación.
(9) Párr. 9, OG 24, 2019.
(10) Jimena Villarreal, hermana de Sebastián, víctima de un homicidio. Jimena participó en el congreso junto a los padres e hijos de Sebastián.
