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Subrogación de vientres: ordenan que la madre no gestante perciba asignación

VACÍO LEGAL. Hay varios proyectos para regular la práctica en el país.
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Germán Zenobi, subrogante a cargo del Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 2, le ordenó a la Anses que le otorgue la asignación por maternidad a una mujer no gestante cuyo hijo nacerá en breve, tras un procedimiento de subrogación de vientre realizado en Ucrania.

El magistrado falló en línea con el dictamen de la fiscal Mariana Grinberg y entendió que en la causa están cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de amparo que promovió la actora.

Explicó que la verosimilitud del derecho se acreditó con el otorgamiento de la licencia por maternidad por parte del empleador de la amparista, sumado a las constancias que reflejan la relación laboral que los une.

Al referirse al peligro en la demora, Zenobi indicó que está dado por la proximidad de la fecha de parto, fijada para el 3 de mayo próximo, y que, de no adoptarse la medida reclamada, podría causar un daño irreparable.

A su turno, la solicitante precisó que inició la relación con su pareja en 2009, con la ilusión de formar una familia. Narró que durante 10 años hicieron tratamientos para ser padres, incluyendo una fertilización in vitro que se vio frustrada.

La accionante detalló que en febrero de 2022 contrajeron matrimonio y decidieron inscribirse para un procedimiento de subrogación de vientre en Ucrania, un país que tiene legislada la figura, fruto del cual están esperando un hijo.

Detalló que, si bien su empleador le concedió la licencia por maternidad, en marzo pasado la Anses le denegó la asignación.

Reseñó que el organismo fundamentó su decisión en que “a los efectos de la percepción de la Asignación por Maternidad, la trabajadora debe encontrarse embarazada -en los términos del artículo 20 del Código Civil y Comercial de la Nación-, notificar a su empleador y acreditar los requisitos que la normativa vigente establece”.

En tanto, sumó que alegó que no dispone, per se, de nuevas asignaciones a las que ya existen en el Régimen General de la Ley de Régimen General de Asignaciones Familiares (N°24.714) y de las leyes especiales sobre la materia.

La actora señaló que ante esa decisión promovió la acción de amparo, en el entendimiento de que el accionar del organismo es manifiestamente contrario al orden jurídico vigente.

Planteó que, de acuerdo a la legislación que la regula, la Anses debe otorgar las prestaciones “necesarias para garantizar el derecho a la vida privada y familiar que permite a las personas desarrollar un proyecto de vida, el derecho a la integridad física y a fundar una familia, como asimismo el derecho de la persona por nacer a desarrollarse en el seno de una familia y el derecho a la autonomía reproductiva”.

La fiscal Grinberg indicó en su dictamen que el rechazo a otorgar la asignación por maternidad, con fundamento en lo normado por el artículo 177 de la Ley 20.744, de Contrato de Trabajo fue “a todas luces discriminatorio” al excluir del beneficio a la mujer por indicar que debe estar embarazada.

“Basta con remitirse a la evolución que ha tenido la legislación en materia de asignaciones familiares para apreciar que la norma ha ido recogiendo las nuevas necesidades de la sociedad y se ha adaptado para poder cubrir de manera eficaz las mismas”, postuló.

En esa línea, admitió que este proceso es paulatino y que está en constante evolución, lo que ocasiona que haya situaciones que aún no fueron efectivamente receptadas por la normativa vigente y que que colocan a los afectados “en una situación de desamparo en la cual sus derechos se encuentran vulnerados”.

La agente justificó, además, la admisibilidad de la vía del amparo elegida, y aportó su pronunciamiento en un caso que guarda aspectos similares, en el que se dictó sentencia definitiva el 13 de junio de 2023 y que en la actualidad se encuentra a estudio de la Corte Suprema.

Recordó que en esa oportunidad el juez falló en línea con la postura del Ministerio Público Fiscal y sostuvo que no cabe duda en cuanto a que la no gestante “es madre a todos los efectos jurídicos plenos”.

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