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Subrogación de vientres: arengas prohibicionistas mientras Argentina sigue sin legislar

PODER JUDICIAL. La incertidumbre por el vacío normativo se va despejando con la jurisprudencia.
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En España, la sorpresiva maternidad de la actriz Ana Obregón, de 68 años, generó encendidas defensas de la prohibición de la práctica en el país por parte de ministras del gobierno socialista. La derecha -Vox- coincide con el oficialismo, mientras que el Partido Popular y el liberal Ciudadanos se mostraron abiertos a debatir permitirla, siempre que sea altruista. En esta parte del globo, los jueces siguen cubriendo la omisión legislativa

En 2019, en Argentina, aunque con inexactitudes y exageraciones, como la motivación puramente económica de la gestante, el estreno de la tira Pequeña Victoria en la televisión abierta instaló en el debate público el alquiler de vientres, que empezó a discutirse cuando varias personalidades conocidas acudieron a la técnica, en el extranjero.

Hace más de dos décadas, entre otras obras cinematográficas y televisivas, la famosa comedia norteamericana Friends ya había abordado el tema. Por su tremendo éxito, contribuyó a explicar de modo bastante simple cómo se lleva a cabo la práctica y reflejó, en un contexto humorístico, los desafíos de gestar al bebé de otras personas.

Un personaje de la serie, la soñadora Phoebe Buffay, gestó altruistamente a los trillizos de su hermano y de su cuñada, hijos biológicos de ellos, porque la mujer no podía llevar a término un embarazo.

En 1998, cuando Phoebe dio a luz a sus sobrinos en Friends, la práctica estaba regulada y era usual en Estados Unidos.

Pese al tiempo que pasó, es aún motivo de controversia y uno de los temas que divide al movimiento feministas.

Miami
Justamente en EEUU surgió una noticia con giros novelescos.

La actriz y empresaria española Ana Obregón, quien perdió a su único hijo, Alejandro Lecquio García, en mayo de 2020, a los 28 años, a causa del cáncer, fue madre por segunda vez, a los 68, vía subrogación de un vientre.

La niña, Ana Sandra, nació el 20 de marzo, en Miami. La foto de Obregón con su beba en brazos saliendo del Centro Sanitario Memorial Regional Hospital fue primicia de la revista Hola!. Llegó a los diarios de España y de muchos otros países del mundo al instante y miles de usuarios de plataformas de redes sociales se hicieron eco de ella.

Se descontaba que Obregón, por su edad, tuvo una donante de óvulos, y las primeras repercusiones se centraron en el aspecto etario.

La llamada prensa del corazón le sumó dramatismo al análisis de lo sucedido, tanto en medios tradicionales como en plataformas digitales, por la trágica pérdida de la mujer tres años antes del sorpresivo nacimiento de Ana.

Obregón confirmó la información en su cuenta de Instagram. “Llegó una luz llena de amor a mi oscuridad. Ya nunca volveré a estar sola. He vuelto a vivir”, posteó.

Con el paso de los días la historia tuvo otro giro casi increíble: el 4 de abril, Obregón anunció que Ana Sandra fue concebida con el esperma de su hijo fallecido; es decir, que es su nieta.

Entrevistada por Hola!, la artista dijo que la última voluntad del joven fue “traer un hijo suyo al mundo” y que lo que le permitió seguir viviendo fue cumplir esa “misión”.

Ilegalidad
La gestación subrogada, ya sea remunerada o altruista, está prohibida en España desde 2006.

La legislación autoriza la inscripción de los bebés nacidos gracias a la técnica en el extranjero, previa presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente del país en cuestión que establezca la filiación.

Por la ilegalidad de la técnica en su país de residencia, Obregón llevó a cabo el proceso en suelo norteamericano; concretamente, en el estado de Florida, donde sí está permitida y regulada.

Ello, sumado a otras cuestiones, como su edad y lo inédito de su caso, hicieron que se desatara un verdadero debate social en España, incluso antes de que admitiera que es una madre-abuela.

Violencia
El gobierno español se escandalizó por la decisión de Obregón y altas funcionarias fustigaron la gestación subrogada.

La ministra de Igualdad, Irene Montero, del partido de izquierda Podemos, recalcó que la práctica no solo no es legal, sino que también está reconocida como una forma de violencia contra las mujeres en la ley sobre aborto aprobada en febrero pasado, que también veda la publicidad de las agencias de intermediación.

Montero pidió no olvidar “la realidad” de las gestantes, a las que definió como “esas mujeres precarias en una situación de riesgo de pobreza”.

Por su parte, la ministra de Educación y portavoz del Partido Socialista del presidente Pedro Sánchez, Pilar Alegtia, fue más allá y se metió directamente con la artista. La alta funcionaria sostuvo que su imagen en Miami cargando a la bebé Ana Sandra le pareció “dantesca”.

En tanto, la ministra de Justicia, Pilar Llop, descartó una nueva regulación al entender que la gestación por sustitución “atenta contra los derechos más fundamentales de las mujeres” y contra los del menor.

Llop indicó que así lo reconocieron sentencias del Tribunal Supremo y recordó que España cuenta con una ley de reproducción asistida que declara nulos los contratos que la incluyan.

“Es una práctica que no debemos admitir”, aseguró en el marco de su cuestionamiento general a tener bebés a través de la subrogación de vientres, aunque sea la única alternativa para miles de personas que quieren traer hijos al mundo.

La ministra sumó: “En una sociedad democrática y una economía de libre mercado no se pueden tratar los cuerpos de las personas como si fueran un consumo más”.

El Partido Popular y el liberal Ciudadanos se mostraron abiertos a la discusión sobre la posibilidad de permitir la subrogación de vientres siempre que se trate de la modalidad altruista.

Cuca Gamarra, número dos del Partido Popular, afirmó que el asunto “merece debates profundos y serenos” porque incluye cuestiones morales, éticas y religiosas.

La titular de Justicia se refirió a aquella predisposición y dijo estar preocupada de que “haya fuerzas políticas, sobre todo el Partido Popular” con lo que, entendió, es “un problema evidente con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres”.

La ultraderecha coincidió con la izquierda oficialista: Vox reafirmó su rechazo a la práctica e insistió en la necesidad de dictar medidas para impedir su legalización “de facto”.

Vacío legal
En Argentina persiste el vacío legal en la materia y los jueces siguen cubriendo las omisiones del legislativo.

En 2015, el nuevo Código Civil (CC) incluyó a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) como fuente de filiación, junto con la natural y por adopción. Sin embargo, la reforma no contempló la subrogación de vientres.

Entre los argumentos que dieron los legisladores para justificar la omisión figuraron la escasa doctrina en la materia y la falta de precedentes jurisprudenciales para edificar la normativa.

La técnica no está prohibida y cada vez más gente acude a ella, pero como la maternidad se le atribuye a la gestante los jueces deben ir despejando dudas, caso por caso, sea antes del comienzo del embarazo, cuando está en curso o luego del nacimiento del o de los bebés, tanto en el país como en el exterior.

En el primer escenario se expidió, por ejemplo, el magistrado bellvillense Eduardo Bruera, quien en mayo de 2019 le dio luz verde a una gestación por sustitución y declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del CC, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que expresó su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado.

Así, dispuso que el infante que naciera fuera inscripto como hijo de la pareja que aportó el material genético.

En el caso, las partes habían presentado un acuerdo gestacional que reflejaba su decisión de someterse a la práctica (R. y M. como padres que aportaban óvulos y espermatozoides y L. como gestante altruista), pero el juez no admitió la homologación requerida. Argumentó que abordaba derechos inalienables de los involucrados y la naturaleza de la cuestión no era compatible con la noción de incumplimientos.

También en mayo de 2019, Susana Parrello, jueza de Familia de 5ª Nominación de Córdoba, autorizó a una pareja a que la hermana del hombre lleve adelante el embarazo.

Tuvo en cuenta que la solicitante padeció cáncer y ordenó que el bebé fuera inscripto como hijo o hija de los actores, y los comprometió a brindarle información sobre su origen gestacional.

En esa oportunidad, consultada sobre el tema por Comercio y Justicia, la abogada especialista de familia Luciana Ulla destacó que los jueces están adoptando un criterio progresista.

La letrada consideró un desacierto que la subrogación de vientres no esté legislada y criticó que los proyectos al respecto no avancen. “¿Cómo puede ser que los jueces tengan que crear normas cuando tenemos un Poder Ejecutivo y se debería avanzar en eso y modificar el CC bajo los requerimientos que ya establecía el anteproyecto, allá por 2011?”, planteó.

Postura abstencionista
En septiembre de 2019, el Juzgado de Familia de 6ª Nominación de Córdoba, habilitó la realización de la técnica. La jueza Marcela Menta valoró que el pacto entre la pareja solicitante y la mujer gestante, que es su amiga, probaba sus consentimientos, pero no lo homologó.

Al igual que sus colegas, ordenó que el recién nacido fuera inscripto como hijo de los solicitantes, aunque rechazó que el certificado de nacimiento se modificara, como pidieron, al entender ello implicaría “negar la realidad gestacional”.

Sobre la técnica, opinó que se trata de una figura “alegal” y que “el legislador la silenció” adoptando una postura abstencionista pero no de prohibición, lo cual demanda intervención judicial.

Derechos reproductivos
Poco antes, la Defensoría del Pueblo de la Nación (DPN) les recomendó a diversos organismos del Estado que adecuaran la normativa para que las parejas de hombres puedan acceder al alquiler de vientres, al valorar que se deben garantizar y efectivizar los derechos sexuales y reproductivos en “condiciones de igualdad y sin discriminación”.

Bajo esa premisa, le aconsejó a la autoridad de aplicación de la ley 26862 que dictara el acto administrativo necesario para reconocer la técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad denominada útero subrogado, gestación por sustitución o gestación solidaria, en el entendimiento de que excluirla provoca “una discriminación infundada sobre un colectivo de personas claramente identificables que se ven imposibilitadas de gestar”, razón por la cual requerirla “es la única alternativa y no una elección”.

La recomendación surgió a partir de la presentación que hizo la pareja conformada por G.A. y M.F., que le reclamó la cobertura de la práctica a la Osecac.

Su solicitud fue rechazada por la prestadora y ante un pedido de informes de la Defensoría su respuesta fue que ni la ley 26862 ni el nuevo CC mencionan la gestación por sustitución como un TRHA; es decir, confirmó su negativa basada en que en Argentina hay un vacío legal.

Para la DPN, la prestadora interpretó parcialmente el ordenamiento jurídico. “La normativa argentina no prohíbe la subrogación. Es cierto que el CC, en su artículo 562, dice que madre es quien concibe, por lo que es necesario trabajar para reformar estas normativas, porque hay derechos en juego que debemos garantizar”, expuso la jefatura del área de Salud de la DPN en ese momento.

Fue la primera vez que una pareja de hombres hizo un planteo como el analizado y la DPN indicó que la discriminación quedaba plasmada y se violaba su derecho a procrear. No obstante, recordó que la técnica está reconocida por la OMS y, por ello, le encomendó a la Superintendencia de Servicios de Salud que arbitre medidas para que se cubran prestaciones como la solicitada independientemente que tengan como beneficiario a hombres o a mujeres.

Detalló que los actores se presentaron junto a una mujer con quien tenían “un lazo de afecto y un parentesco por afinidad” que se ofreció a ser la gestante de manera “totalmente altruista y voluntaria” Destacó como hecho relevante que tiene tres hijos biológicos.

“El problema está planteado, queremos visibilizar esta realidad y que las leyes sean claras para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de todas las personas”, afirmó el equipo legal de la DPN.

Relación familiar
Más reciente en el tiempo, en diciembre de 2021, un fallo dictado en Santa Fe autorizó a una mujer de 50 años para gestar a su nieto, hijo biológico de su hija, que nació sin útero, y de su yerno.

El decisorio fue inédito en la jurisdicción en cuanto a la relación familiar que une a las partes y destacó el altruismo, un requisito presente en casi la totalidad de las legislaciones que habilitan la práctica.

El juez de Familia Número 4 de Rosario, Gustavo Antelo, escribió: “No puede pasarse por alto lo valioso y altruista que resulta el noble gesto de la que, sabedora del claro deseo de su hija en convertirse en madre, no ha dudado en asumir el rol de madre gestacional, situación otrora de imposible materialización y hoy en día cada vez más habitual gracias a los notorios avances médicos y científicos”.

En diciembre de 2017, la jueza rosarina Andrea Brunetti autorizó a la hermana de una mujer a gestar el embrión que generó con su esposo ante la ausencia de norma legal que lo prohíba.

“En los casos de tratamientos de reproducción humana asistida, el derecho a la filiación se determina en razón del elemento volitivo (voluntad procreacional)”, estableció.

En otro tramo de su fallo, la magistrada subrayó que por las características del caso no había lugar para la suspicacia sobre si la subrogancia podría estar encubriendo alguna forma de transacción comercial.

Legal
En la mayoría de los países en donde la subrogación de vientres está legislada se prohíbe que haya dinero involucrado y que la mujer que “presta” su útero aporte sus óvulos (en resumen, que haya una conexión biológica entre la embarazada y el bebé).

Con normativas diversas, es legal en países como Canadá, Rusia, Grecia, Sudáfrica y Ucrania.

En Canadá está permitida para todos los modelos de familia: parejas heterosexuales, homosexuales y hombres y mujeres solteros. La madre subrogada debe tener más de 21 años. Solo se permite la modalidad altruista pero hay gastos que los futuros padres pueden cubrir, como medicación, indumentaria y transporte.

La subrogación en Rusia data de 2012, pero solo rige para parejas heterosexuales.

La ley que regula la práctica en Grecia se sancionó en 2014. Permite la subrogación a extranjeros solo bajo la modalidad altruista.

Sudáfrica solo la regula para residentes y siempre que sea altruista.

Ucrania sancionó la ley que habilita la técnica en 2009. Está disponible solo para parejas heterosexuales y la madre de intención debe demostrar una razón médica que justifique la imposibilidad de quedar embarazada. Es uno de los pocos países que ofrecen servicios de maternidad subrogada a extranjeros. Hay 14 empresas dedicadas a ello y las mujeres que llevan a término los embarazos cobran unos 15 mil dólares.

Grieta
La práctica está prohibida en muchos lugares del mundo, como en España, y es rechazada por distintos sectores, por variados motivos.

En el movimiento feminista abrió otra grieta.

En términos generales, aunque haya mujeres dispuestas a “prestar” sus úteros sin retribución económica, el feminismo radical se opone. Juzga que la maternidad subrogada es una forma de perpetuar el control sexual de las mujeres y que degrada su derecho a la integridad de sus cuerpos. Paralelamente, apunta al peligro de explotación de las personas de bajos recursos y a los riesgos sanitarios.

En cambio, las directrices del feminismo liberal son los derechos reproductivos, la libertad reproductiva y la autodeterminación sobre el cuerpo.

Aboga por la libertad de elección de las mujeres y entiende que la gestación por sustitución debe legislarse para protegerlas; por ejemplo, para que accedan a todos los servicios de salud necesarios.

Resalta que la técnica permite superar los límites que impone la biología y opina que cada mujer debe poder elegir y controlar lo que quiere hacer con su cuerpo sin interferencia del estado.

El concepto de elección es clave en el pensamiento feminista liberal, que, a su vez, ve como una muestra de sororidad que una mujer que ayuda a otra a ser madre.

Proyecto
Hace más de cinco años, en marzo de 2018, el ex senador Julio Cobos (UCR-Mendoza) presentó un proyecto de ley sobre subrogación de vientres.

Estipulaba que en caso de no ser argentinos los denominados “comitentes” deberían tener una residencia de cinco años; asesoramiento médico-legal para las partes; la creación de un Registro Nacional de Gestantes por Sustitución y el derecho a licencia para la gestantes, antes y después del parto, y para uno de los comitentes luego del nacimiento.

Además, preveía que la gestante debería haber dado a luz, al menos, a un hijo propio, no haberse sometido al procedimiento más de dos veces y tener hasta 40 años.

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